在我国的审判实践中,在共同犯罪中如果行为人有实行行为,大家的基本共识是：一般是认定主犯。其实,这种做法,存在偏颇之处。该类共同犯罪应当区别对待:第一层面,在有组织犯、教唆犯、帮助犯的情况下,单一实行犯不宜认定为从犯。第二层面,如果实行犯为多人的情况下,如果机械地认定实行犯均不能为从犯,是不妥当的。第三层面,如果没有组织犯、教唆犯、帮助犯,行为人同为实行犯,其作用是有大小之分的,这也符合共同犯罪主从犯的认定立法旨意。这就提出了一个概念,实行犯其实亦存在起次要作用的,即实行从犯。
实行从犯是指在共犯中起次要作用的实行犯。实行犯在共同犯罪中具有相当重要的意义。一方面,根据共犯从属性说这一通说观点,没有实行犯,就没有共同犯罪,就没有组织犯、帮助犯;另一方面,共同犯罪意图的最终实现,依赖于实行犯的实行行为。因此,实行犯的实行行为不仅决定了犯罪的社会危害程序,而且也在一定程度上决定着其他共同犯罪人刑事责任的大小。所以,实行犯在大多数情况下,应当认定为主犯,尤其是在共同犯罪中只有一人直接实施了刑法分则规定的某一犯罪构成客观要件的行为时,这一实行犯就是主犯。但是,共同犯罪中的实行行为经常是由二个以上的行为人相互配合完成的。这两个以上行为人的行为,虽然都属于刑法分则规定的构成要件行为,但这些行为在一般情况下不可能完全相同,具有一定的“层级性”,即“在一个行为类型之内(如暴力)就可能有无数的层次之依序排列”,其对法益的危害或威胁程度是不同的。同时,这两个以上行为人行为中的差别,也反映了行为人犯罪人格中的差别,表明了其人身危险性的不同。因此,有必要对共同实行犯进行区分,将其中社会危害性和人身危险性处于“次要”位置的人纳入从犯的范畴。
在认定实行从犯的时候,陈兴良教授认为要从以下四个方面考虑:一是在共同犯罪活动中的地位;二是实际参加犯罪的程度;三是具体罪行的大小;四是对犯罪结果所起的作用,并认为要把四个方面综合起来考察,在共同犯罪中的作用,既包括在共同犯罪故意形成中的作用,又包括在犯罪实施中的作用。在表现形式方面,大多数学者认为主要有:本人不主动发起犯意,在共同犯罪行为实施过程中积极性不高,行为强度不大,对造成犯罪结果所起的作用不大或根本未对犯罪结果有任何作用等。
综合这些观点,笔者认为,实行从犯具有三个特点:一是犯意形成中的被动性。虽然其具有共同犯罪的故意,但是,这种故意的形成是在他人提出犯罪决意之后,表示赞同或默认,是接受他人的犯罪提议,把他人的犯罪意图转化为自己的犯罪意图,因而在共同犯意形成的过程中,总是表现出某种被动性。二是行为的被支配性。虽然其行为是共同犯罪行为的一部分,甚至是不可缺少的一部分,但在共同犯罪的实施过程中,其往往是根据他人的指挥、暗示以及活动来确定自己的行为,一般不提出并坚持自己的犯罪设想,系跟随他人进行犯罪活动,处于被支配的地位。三是其行为造成的危害结果较小。虽然其行为是共同犯罪结果发生的原因之一,但其在共同犯罪结果的原因力中是次要的,一般行为强度小、犯罪手段不熟练,属于低效率犯罪行为或无效犯罪行为,是在共同犯罪中造成较小危害结果的犯罪行为。这三个特点是实行从犯缺一不可的,只有同时具备这三个特点,才能被认定为实行从犯,与其中任何一个特点不相符合便不是实行从犯。
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