在我國的審判實踐中,在共同犯罪中如果行為人有實行行為,大家的基本共識是：一般是認定主犯。其實,這種做法,存在偏頗之處。該類共同犯罪應當區別對待:第一層面,在有組織犯、教唆犯、幫助犯的情況下,單一實行犯不宜認定為從犯。第二層面,如果實行犯為多人的情況下,如果機械地認定實行犯均不能為從犯,是不妥當的。第三層面,如果沒有組織犯、教唆犯、幫助犯,行為人同為實行犯,其作用是有大小之分的,這也符合共同犯罪主從犯的認定立法旨意。這就提出了一個概念,實行犯其實亦存在起次要作用的,即實行從犯。
實行從犯是指在共犯中起次要作用的實行犯。實行犯在共同犯罪中具有相當重要的意義。一方面,根據共犯從屬性說這一通說觀點,沒有實行犯,就沒有共同犯罪,就沒有組織犯、幫助犯;另一方面,共同犯罪意圖的最終實現,依賴於實行犯的實行行為。因此,實行犯的實行行為不僅決定了犯罪的社會危害程序,而且也在一定程度上決定著其他共同犯罪人刑事責任的大小。所以,實行犯在大多數情況下,應當認定為主犯,尤其是在共同犯罪中只有一人直接實施了刑法分則規定的某一犯罪構成客觀要件的行為時,這一實行犯就是主犯。但是,共同犯罪中的實行行為經常是由二個以上的行為人相互配合完成的。這兩個以上行為人的行為,雖然都屬於刑法分則規定的構成要件行為,但這些行為在一般情況下不可能完全相同,具有一定的“層級性”,即“在一個行為類型之內(如暴力)就可能有無數的層次之依序排列”,其對法益的危害或威脅程度是不同的。同時,這兩個以上行為人行為中的差別,也反映了行為人犯罪人格中的差別,表明了其人身危險性的不同。因此,有必要對共同實行犯進行區分,將其中社會危害性和人身危險性處於“次要”位置的人納入從犯的範疇。
在認定實行從犯的時候,陳興良教授認為要從以下四個方面考慮:一是在共同犯罪活動中的地位;二是實際參加犯罪的程度;三是具體罪行的大小;四是對犯罪結果所起的作用,並認為要把四個方面綜合起來考察,在共同犯罪中的作用,既包括在共同犯罪故意形成中的作用,又包括在犯罪實施中的作用。在表現形式方面,大多數學者認為主要有:本人不主動發起犯意,在共同犯罪行為實施過程中積極性不高,行為強度不大,對造成犯罪結果所起的作用不大或根本未對犯罪結果有任何作用等。
綜合這些觀點,筆者認為,實行從犯具有三個特點:一是犯意形成中的被動性。雖然其具有共同犯罪的故意,但是,這種故意的形成是在他人提出犯罪決意之後,表示贊同或默認,是接受他人的犯罪提議,把他人的犯罪意圖轉化為自己的犯罪意圖,因而在共同犯意形成的過程中,總是表現出某種被動性。二是行為的被支配性。雖然其行為是共同犯罪行為的一部分,甚至是不可缺少的一部分,但在共同犯罪的實施過程中,其往往是根據他人的指揮、暗示以及活動來確定自己的行為,一般不提出並堅持自己的犯罪設想,系跟隨他人進行犯罪活動,處於被支配的地位。三是其行為造成的危害結果較小。雖然其行為是共同犯罪結果發生的原因之一,但其在共同犯罪結果的原因力中是次要的,一般行為強度小、犯罪手段不熟練,屬於低效率犯罪行為或無效犯罪行為,是在共同犯罪中造成較小危害結果的犯罪行為。這三個特點是實行從犯缺一不可的,只有同時具備這三個特點,才能被認定為實行從犯,與其中任何一個特點不相符合便不是實行從犯。
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