一看標題想必就不需要筆者在重複事件發生的始末了。之所以，在這個時間撰此短文，因為我一向對於案件有些不同角度的見解，而某些角度和觀點又可能與主流觀點相悖，我還不想被口水淹死，所以想待熱度稍過後再來提出一些理性的思考，也許更能引起共鳴。本文就對本事件提出四個問題，並闡述本人的觀點，各位看官同意便給個確定的眼神，不喜也請奮力抨擊，有法有據的觀點激盪才是事件正確的走向。
一、正當防衛 OR 防衛過當
為什麼先討論這個問題，是因為這是目前大家討論的主要爭議嗎？非也！而是我認為本案中根本不存在所謂防衛過當的問題。如何認定正當防衛，用最簡單的方法來概括，無非有二：一是防衛的前提；二是防衛的限度。所謂防衛的前提，包括防衛的對象以及防衛的時間，即需在不法侵害正在進行過程中針對不法侵害人，才能實施正當防衛；所謂防衛的限度，則是要求防衛不超過合理範疇，不能不必要的造成重大傷害。而目前熱議的，無非是對“寶馬男”的行為是否可以適用所謂“特殊防衛”（《刑法》第20條第3款：對正在進行行兇、殺人、搶劫、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任）。然而，本案中“寶馬男”已經持刀相向，無論是刀背敲擊還是刀鋒斬擊，這都是正在進行行兇，對這樣的行為實施“特殊防衛”（或稱無限防衛）有什麼問題？也就是說，毫不客氣的講，如果當下電動車主刺死“寶馬男”，本案應該沒有任何爭議，應當認定為正當防衛。也許有人會問了，按照我一貫的觀點，不是要查清事實才能做出判斷麼？可是，從視頻監控來看（假定監控視頻是真實的），“寶馬男”已在舉刀揮舞，無論是擊打抑或只是拔刀威脅，電動車主的人身安全顯然都正在遭受重大威脅，換句話說，寶馬男的行兇行為無論如何都是可以被確定的。此時，當然可以實施“特殊防衛”。
因此，本案該討論的從來都不應是防衛限度的問題，而是防衛的前提問題，存在爭議的應當是“寶馬男”逃跑時，電動車主的持續追擊砍殺究竟是防衛的延續，還是故意奪人性命。二、不是正當防衛就是故意傷害？
從目前網上的爭議情況來看，主流觀點認為，如果本案不能認定為正當防衛，則是防衛過當應認定為故意傷害罪。然而，如我上文所述，本案不存在認定防衛過當的空間。而同樣的，個人認為，本案亦不存在認定故意傷害致人死亡的空間。理由很簡單，如果本案不能認定為正當防衛，那未來公訴方的指控邏輯一定是，“寶馬男”在遭受刀擊已無力繼續實施不法侵害，而在其逃跑過程中，電動車主仍持續追擊並用刀具將其砍殺致死。那試問，作為一名具有完全行為能力的成年人，他會沒有預見到採取這樣的攻擊方式會給“寶馬男”帶來致命的傷害嗎？當然能預見到，在此前提下，其仍然實施不斷砍殺的行為，其主觀上至少是放任“寶馬男”死亡結果的發生的。所以，如果不能認定為正當防衛，對電動車主的行為認定只能是故意殺人罪。
由此，我個人認為目前在司法實踐中，對故意傷害致人死亡的認定過於寬泛，似乎只要行為人說，我沒有料到會發生死亡後果，或者說我不想殺人，就只能認定為故意傷害致人死亡。這是不妥當的，因為如果認定了故意傷害致人死亡，那麼就明確了行為人主觀上是故意為之，而並非過失。而有些傷害行為從普羅大眾的一般認知角度，就可以判斷足以導致死亡結果。此時，還認定故意傷害致人死亡便是徹底的主觀歸罪。這裡以上海某區拖死交警案為例，雖然沒有看到本案的相關證據材料，但是盡然公訴機關已經認定故意傷害罪，也就是已經認定被告人行為是故意而並非過失（換句話說，不存在被告人沒有看到交警被拖行的情況），那麼用車拖人有可能會造成死亡是不是具有普適性的一般常識？當然是！此時認定故意傷害致人死亡不就是因為被告人供述沒有傷害甚至殺人故意的結果麼？這顯然是不合理的。因此，我認為，實踐中對於故意傷害致人死亡的適用應當是極其狹窄的。所謂故意傷害致人死亡與故意殺人之間的區別，其實簡單來說就是對死亡結果的態度，前者是否定的，後者是追求或者放任的。所以，故意傷害致人死亡的適用情形只能是在採取不足以致命的傷害行為時，因過失導致被害人死亡（比如一次性刀擊被害人，不小心割破四肢部位動脈導致被害人失血過多死亡等）。三、是否能認定為正當防衛？
分析完上述兩個基本問題，在來看本案的關鍵爭議即在“寶馬男”逃跑過程中的追擊砍殺行為是否能夠被認定為正當防衛？主流觀點認為，電動車主的行為應當被認定為正當防衛，理由大致是“寶馬男”行為造成電動車主面臨巨大的生命安全威脅，可以實施無限防衛；不能要求公民在面對不法侵害時仍能保持冷靜，做到精準防衛；正當防衛制度不應成為擺設，應當鼓勵公民與犯罪行為作鬥爭等等。
然而，首先我認為是否能認定為正當防衛還應當在查清事實的基礎上下結論。至少有幾個關鍵事實有待釐清：1、“寶馬男”在逃跑過程中是否仍然在實施言語威脅甚至行為層面的不法侵害；2、“寶馬男”的逃跑路線是怎樣的？跑到車子附近的目的是什麼？3、電動車主在“寶馬男”逃跑過程中看到了什麼，又聽到了什麼？4、旁觀者由其是“寶馬男”的同伴當時的行為是什麼，是勸架還是共同對電動車主實施侵害行為？5、“寶馬男”在逃跑時的傷情如何？在上述細節尚未查清或者有待官宣的情況下，無法精確地在司法角度判斷本案是否能夠被認定為正當防衛。
其次，個人的傾向性觀點是，本案認定正當防衛應當慎重。目前有人認為不應該對不法侵害的受害方提出過高的要求，因為不能忽略人在被實施行兇行為時的情緒狀況，進而要求在防衛時做出準確的判斷。而且貌似該觀點現在得到了大多數人的支持，有成為輿論主流觀點的趨勢。但是，對於該觀點我不能認同，且認為該觀點具有一定的危險性。上述觀點的持有者，似乎認為目前有關正當防衛的法律規定或者司法實踐，沒有考慮到所謂人的情緒狀況，對防衛者提出了過高的要求。錯！恰恰相反，顯然目前的法律體系已經將上述情況考慮在內，來看看“特殊防衛”的規定，不僅僅是殺人、搶劫、綁架等嚴重暴力犯罪，連行兇都被囊括在了“特殊防衛”的可適用範圍之內。何謂行兇，這根本不是一個法律概念，字面可解釋為殺人和打人。而在法條描述時，殺人已經單獨列舉，所以打人等傷害行為本來就包括在了“特殊防衛”的適用範圍中。由此可見，立法者已經考慮到了，當不法侵害正在發生，且嚴重危及人身安全時，受害人可以不假思索、不做精確判斷，僅以危險所來帶的恐懼作為動力指引，對施害者加以甚至能夠剝奪其生命的反抗。這難道還不夠麼？但是，法律也明確規定了，如果不法侵害已經消失，那便不應以防衛為藉口實施侵犯他人權利的違法甚至犯罪行為，這樣的要求難道算高麼？在本案中，我不否認電動車主當時面臨人身安全的重大威脅，
因此，當期奪取兵器後奮力反擊無可厚非，此時他不需要考慮砍哪裡、砍幾刀，因為法律沒有也不會如此不近人情，讓他如機器般在計算精準後下刀。所以，此時無論其是一刀刺死還是亂刀捅死，都是“寶馬男”咎由自取。（網上現流傳一刀捅死就沒事了也是對法律的誤讀，正確的解讀是在那個環節、那個時間段，無論砍幾刀都是防衛。）然而，當寶馬男逃跑時，力量的對比已經發生了變化，一個是手持兇器、一個是落荒而逃，此時法律當然必須要求公民迴歸理性，判斷自己是否還有防衛的必要。如果面對逃跑的行兇者，仍以“我認為他可能還會繼續害我”、“我以為他是去拿槍的”或者“我覺得他不會放過我”等理由繼續實施追殺，借用之前辯論時用過的一句話：這不是在制止犯罪，而是在懲罰罪犯，濫用私刑與殺人何異？也許有人要問，如果“寶馬男”叫囂我去拿槍你給我等著或者我遲早弄死你，那是否可以直接殺死以絕後患？請各位細想，如果面對不法侵害，無論是否停止都要斬草除根，那遲早會有這麼一天，所有的鬥毆都將面臨不是你死就是我亡如此悲壯的結局。而且，從視頻上看，寶馬男雖然向汽車跑去，但是未及開門就被追上，且最後在跑向其他地方時，電動車主仍然在追殺。 因此，或許相關事實仍待查清，但本案認定正當防衛必須慎重，否則足以動搖目前的刑事法律關於正當防衛的認定體系。最後，正當防衛制度是否需要完善甚至修正？答案也應該是否定的。每個國家都有其不同的國情、社情，立法在對正當防衛制度的設計過程中，顯然必須充分考量國情。即使要完善甚至修正正當防衛制度，也應當進行審慎的調查研究。目前的輿論，大量借鑑域外司法制度，呼籲在我國建立所謂的“不退讓法”，那試問，支持該觀點的你們有沒有考慮過如下幾個問題：
第一，“不退讓”的適用標準是什麼？所謂的“不退讓法”，簡單總結起來就是“民眾在與他人發生對抗時無需選擇退讓，可在認為生命安全遭受威脅時使用致命武力”，那麼認為生命安全遭受威脅的判斷標準是什麼，是防衛人的自我意識還是行兇者的客觀行為？適用標準是什麼，是言語威脅即可還是需要一定的實際行為（比如攜帶或使用兇器）。在對域外製度只知皮毛的情況下，簡單的認為只要立法規定，面對不法侵害可以除之而後快即可，這樣的想法著實有些恐怖。在美國這樣法律體系較為完善的國家，都曾出現過“不退讓法”真的讓人感到安全嗎這樣的質疑聲（美國人認為黑人更具威脅性，所以黑人常常在“防衛”中受傷）。如果不加調研，直接將制度向國內移植，我只能說細思極恐。
第二，“不退讓”情形結束的標準是什麼？以本案為例，如果假設“寶馬男”只是逃跑，並在言語上呈口舌之快，宣稱遲早弄死電動車主，是不是仍然可以適用所謂的“不退讓”。又或者說，因為之前遭受的不法侵害，即使“寶馬男”除了逃跑什麼也不做，仍然可以以感覺人身安全仍然有威脅而持續進行追殺？“不退讓”情形是否存在終結的時間點，如果存在，標準是什麼？如果不存在，那實施不法侵害的人是不是隻有死路一條，因為防衛者可以不斷追殺直至天涯海角。
第三，是否發生可以“不退讓”情形如何舉證。目前我國的城市防衛與監管體系還不是特別完善，公安部門的偵查手段、偵查技術也不夠先進。而另一方面，如果修正正當防衛制度，朝著域外“不退讓法”發展甚至直接引入“不退讓法”的相關制度，我想應該會有越來越多的聚眾鬥毆案件最終會發展成命案，甚至面對強拆，都可以取其性命。那試問，事後如何取證證實當時是否發生過可以“不退讓”情形？如果不能舉證，是否都應該存疑有利於被告人，對防衛者不追究刑事責任？
四、本案是否必須認定正當防衛？
縱觀目前的輿論觀點，99%的人發出這樣的聲音：這樣的人都不認定為正當防衛，法律豈不是成了保護惡人的工具，不懲惡、不揚善，公理何在？
然而，我首先想說，法律是維護公平正義、維護社會秩序的重要武器，其尊嚴和權威是公民生活和諧穩定的重要前提。若是為了滿足部分人甚至大多數人的情感追求，因而對案件突破法律規定給予判決或者無罪化處理，這是對法律至高無上地位的踐踏，也是社會秩序走向混亂的開始。每一個公民，都不應該試圖以輿論的方式強迫或者試圖影響司法機關作出這樣的決定。
其次，在辦案中實現法律效果與社會效果的統一本身就是一項基本的刑事司法政策。2015年，姚某使用兩種兇器故意殺害其丈夫方某，在僅有自首情節的前提下，考慮到其長期遭受家暴，因而最終被判處五年有期徒刑；2011年，韓群鳳殺死兩個兒子，同樣僅被判處有期徒刑五年，判決書中這樣寫道：“被告人韓群鳳的犯罪動機並不是單純為了其本人擺脫負擔、放棄撫養義務，其在對兩個腦癱兒盡力照顧、治療十三年後，卻未看到好轉的希望，源於多年艱辛積累的精神壓力和對未來生活的絕望，為了讓家人和孩子都得到解脫，韓群鳳實施了殺死兒子並自殺的行為，其實施犯罪有特殊的家庭背景，犯罪動機有值得寬宥之處。”所以，如今的司法實踐，法官在審理案件中通常都會考慮並結合情理、道德等法律以外的因素，促使廣大人民群眾能夠更加真切理解和接受案件處理結果。
所以，相信法律會給予電動車主公正的處理，給社會一個滿意的答覆，難道不比通過輿論施壓的方式影響甚至強迫給予一個不是正當防衛的正當防衛更好麼？閱讀更多 滬法網 的文章
