本週，律所在處理一個抵押權人起訴抵押人的案件。案情本身並不複雜，但當事人在借款主合同中未約定律師費，而在從合同即抵押合同中約定了律師費。律所同事關於本案能否主張律師費的問題，存在不同認識：一種意見認為，當事人在主合同中並未約定律師費，依照擔保從屬性的要求，抵押合同中關於律師費的約定屬於無效的條款。不能據此主張律師費。另一種意見認為，抵押合同中關於律師費的約定系當事人真實意思的表示，也不違反強制性規定，屬於有效約定。當事人可據此主張律師費。我同意第二種意見，具體分析如下：
抵押合同中約定律師費符合法律規定。《物權法》第一百七十三條規定：“擔保物權的擔保範圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。”。依照該規定，當事人可以自行約定擔保範圍。《擔保法》第四十六條就抵押擔保的範圍也有明確規定：“抵押擔保的範圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。”。該規定明確了當事人可在抵押合同中約定抵押擔保的範圍。反倒是律師費必須在主合同中約定未找到任何法律依據。
有人認為，根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》-法〔2019〕254號（俗稱“九民紀要”）第五十五條的規定，擔保人承擔的擔保責任範圍不應大於主債務。本案抵押合同中約定的律師費因超過主債務的範圍而無法主張。這是對該規定的曲解。雖然該規定並未對何為擔保責任的範圍大於主債務做出規範性定義，但其列舉了幾種常見情形，即針對擔保責任約定專門的違約責任、擔保責任的數額高於主債務、擔保責任約定的利息高於主債務利息、擔保責任的履行期先於主債務履行期屆滿。這幾種情形其本質都是對主債務做出實質的變更，從而額外增加了擔保人的義務。而律師費等實現擔保物權的費用並非這種性質的擔保責任的範圍大於主債務的情形。不能據此認定抵押合同中關於律師費的約定無效。
此外，即使主合同和擔保合同都未約定律師費，律師費亦屬於實現抵押權的費用。抵押權人在起訴時主張律師費也符合《物權法》第一百七十三條與《擔保法》第四十六條的規定。
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