本周，律所在处理一个抵押权人起诉抵押人的案件。案情本身并不复杂，但当事人在借款主合同中未约定律师费，而在从合同即抵押合同中约定了律师费。律所同事关于本案能否主张律师费的问题，存在不同认识：一种意见认为，当事人在主合同中并未约定律师费，依照担保从属性的要求，抵押合同中关于律师费的约定属于无效的条款。不能据此主张律师费。另一种意见认为，抵押合同中关于律师费的约定系当事人真实意思的表示，也不违反强制性规定，属于有效约定。当事人可据此主张律师费。我同意第二种意见，具体分析如下：
抵押合同中约定律师费符合法律规定。《物权法》第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”。依照该规定，当事人可以自行约定担保范围。《担保法》第四十六条就抵押担保的范围也有明确规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”。该规定明确了当事人可在抵押合同中约定抵押担保的范围。反倒是律师费必须在主合同中约定未找到任何法律依据。
有人认为，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》-法〔2019〕254号（俗称“九民纪要”）第五十五条的规定，担保人承担的担保责任范围不应大于主债务。本案抵押合同中约定的律师费因超过主债务的范围而无法主张。这是对该规定的曲解。虽然该规定并未对何为担保责任的范围大于主债务做出规范性定义，但其列举了几种常见情形，即针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满。这几种情形其本质都是对主债务做出实质的变更，从而额外增加了担保人的义务。而律师费等实现担保物权的费用并非这种性质的担保责任的范围大于主债务的情形。不能据此认定抵押合同中关于律师费的约定无效。
此外，即使主合同和担保合同都未约定律师费，律师费亦属于实现抵押权的费用。抵押权人在起诉时主张律师费也符合《物权法》第一百七十三条与《担保法》第四十六条的规定。
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