作者簡介：張明楷，清華大學法學院教授。
基金項目：本文是國家社會科學基金重大項目《我國刑法修正的理論模型與制度實踐研究》的階段性成果。
文章來源：《中國社會科學》2017年第7期。
摘要
法益保護原則一直是刑事立法的基本指導原理。近年來，有學者主張以比例原則替代法益保護原則。但是，比例原則並無超越法益保護原則的內容；而且，比例原則缺乏目的正當性的審查，其標準也不明確；近年來刑事立法中出現的法益概念的抽象化、處罰的早期化以及重罰化現象，並不意味著法益保護原則面臨危機，相反說明需要發揮法益概念的批判性機能。當然，比例原則對於貫徹法益保護原則具有方法論的意義。將比例原則引入刑法領域補充法益保護原則時，應當避免簡單的話語轉換與機械的套用。刑事立法的審查應當按五個步驟展開：(1)目的是否具有合理性？(2)刑罰是不是達到合理目的的有效手段？(3)是否存在替代刑罰的手段？(4)利用刑罰保護法益的同時可能造成何種損害？(5)對相應的犯罪應當規定何種刑罰？
關鍵詞：法益保護 比例原則 刑事立法 審查步驟
近年來, 國內外的刑事立法非常活躍, 刑法已經由解釋的時代轉向立法的時代。“由於‘立法時代’的到來, 長期關閉在解釋論裡的刑法學者, 再次將目光轉向了立法論。”
如所周知, 我國立法機關近年來通過修正案的方式增設了大量犯罪, 刑法學界對此存在兩種完全相反的評價。反對者認為, 擴大犯罪圈的做法不符合中國作為“大國法治”的要求與特點, 今後的刑事立法應該拒絕進一步的犯罪化, 並適當實行非犯罪化。贊成者則指出, 活躍的刑事立法不會帶來刑法過度干預的系統風險, 犯罪化與刑法謙抑性沒有矛盾；犯罪圈擴大的立法趨向, 是當代中國社會治理與社會控制的客觀需要。之所以形成不同主張, 背後的重要原因是對犯罪化的正當性存在不同認識。
刑法是規定犯罪與刑罰的法律, 立法時首先要確定的是, 將什麼樣的行為作為犯罪予以刑罰處罰是正當的, 這是刑事立法中最基礎、最根本的問題, 是任何時代、任何國家都面臨的問題;既是立法機關需要考慮的問題, 也是刑法理論應當研究的問題。
在刑事立法上, 過去幾十年裡, 法益保護主義一直被作為基本指導原理。最為明顯的是, 在二戰後, 各國刑法理論對法益概念的探討邁入了新階段, 法益概念的重點被推移至刑事政策領域, 成為研討制定新條款或者修改舊條款的重要依據。於是, 某種社會生活利益應否由刑法保護, 莫不以法益概念作為決定性的依據, 法益概念成為確定刑法處罰範圍的價值判斷標準。英國在20世紀60年代對自殺行為、墮胎行為等實行非犯罪化, 也是基於同樣的理由。我國刑法第2條與第13條的規定也清楚地表明, 刑法的目的是保護法益, 犯罪的本質是侵害法益。
在刑法理論上, 正如德國學者所言：“儘管‘法益’的定義各種各樣, 但這個基本概念確實是現代德國刑法思想的重要概念。”“戰後, 德國刑法學藉助法益理論一直試圖給刑法的暴力干預找到一個界限。其基本思想是：刑法只能保護具體的法益, 而不允許保護政治或者道德信仰, 宗教教義和信條, 世界觀的意識形態或者純粹的感情。”按照日本學者的說法, “法益保護主義的基本內容是，刑法的任務是保護法益, 犯罪應當被限定為對法益的加害行為, 即對法益的現實侵害行為或者對法益產生危險的行為。這一觀點成為當今學界通說性的共同理解。”同樣, “在英語國家, 刑法規範合法性的基礎主要是19世紀以來一直起著重要作用的‘損害原則’ (Harm Principle) 。”換言之, “預防對行為人以外 (個人的或公共的) 各方造成損害或損害風險, 永遠都是法律強制的適當理由。我們從這些合法性最為確定的干涉情形中得出的這個原則, 可以稱之為‘對他人的損害原則’或簡稱‘損害原則’, 這個原則作為其正當立法限制方面的道德指引, 可以推薦給立法者。”
但是, 法益保護原則也受到了挑戰。例如, 在2008年的“亂倫案判決”中, 德國聯邦憲法法院“多數法官在第39行及以下解釋道：‘對所追求的目標, 由於憲法的原因, 刑法規範不會被逾越比該目標要求更嚴格的限制。需要特別指出的是, 這些要求也無法從刑法法益理論中找到。甚至對法益概念本身也沒有統一的意見’。”德國聯邦最高法院在2014年5月8日的判決中指出:“基於刑法規範所追求的目標以及憲法上的原因, 刑法規範並沒有被以超越比例原則為基礎更嚴格要求的限制, 這些目標從刑法法益理論中並不能引導出來。”德國有學者認為, “Hirsch並不否認從社會契約推導出的人的法益概念的可能性, 但是認為這並不約束立法者。”“為了限制立法者, 無論如何Hirsch還是迴歸到了憲法的合比例性原則。”再如, 由於日本近些年來的刑事立法出現了法益概念的抽象化、處罰的早期化以及重罰化現象, 井田良教授因此指出:“有必要探求替代法益保護原則的刑事立法的指導原理。而且, 該指導原理必須從憲法上有關限制基本權的原則中尋找。”其所提出的替代原則便是比例原則。國內也有學者認為:“作為替代法益概念立法規制機能的指導原則只能從憲法中尋找。憲法中規制公權力行使之比例原則正好可以代替法益概念作為刑事立法的指導原則。”還有學者指出:“比例原則比刑法的基本原則具有更高效力”;應當“把比例原則作為罪刑關係配置的基本原則”。此外, 國內近期翻譯出版了德國一些學者否認法益保護原則的論文, 其中的一些觀點可能會對我國的刑事立法與刑法理論產生影響。在國外刑事立法、判例與刑法理論被迅速引介到我國的情況下, 需要儘早地就相關問題作出回應。
在刑事立法上能否由比例原則替代法益保護原則呢?從理論上說, 只有在下述兩種情形下, 才可以由比例原則替代法益保護原則:其一, 比例原則完全包含了法益保護原則的內容 (包容關係) ;其二, 法益保護原則與比例原則是對立關係、中立關係或者交叉關係, 而且法益保護原則面臨危機, 已經不適應當下刑事立法的需求, 比例原則具有明顯的優勢因而可以成為刑事立法的指導原理。本文首先簡述兩個原則的基本內容, 說明比例原則沒有超越法益保護原則的內容, 從邏輯上說明比例原則不能替代法益保護原則;其次說明比例原則的缺陷, 論證法益保護原則並不面臨任何危機, 從實體內容上說明比例原則不能替代法益保護原則;最後提出比例原則如何補充法益保護原則, 即刑事立法如何在堅持法益保護原則的前提下運用比例原則的審查方法。
一、法益保護原則與比例原則的基本內容
(一) 法益保護原則
法益概念分為自由主義的法益概念 (實質的法益概念、批判立法的法益概念) 與實定的法益概念 (形式的法益概念、方法論的法益概念) 。前者是指基於國家的任務在所有犯罪中作為核心要素所要求的法益概念, 這一概念是實質的犯罪概念的前提, 是基於保障國民自由的觀念的前實定的概念, 它前置於刑事立法或者說直接指向刑事立法者。“這種法益概念首先具有批判立法的功能:刑法學認為那些不符合保護目的要求的罪刑條文在實質上是錯誤的, 並儘可能地對其加以限制;同時, 人們也要求立法者進行改革。”後者將法益理解為法所保護的利益, 故法益不是前實定的概念。例如, “霍尼希認為, 法益這一概念指的是某個罪刑條文的目的。隨便一種利益, 只要某個罪刑條文禁止對它加以損害, 那麼該利益就是法益……這種法益概念無意為立法者設置界限, 它的作用僅僅在於確定立法者通過制定刑法欲達到的目的。”
克勞斯·羅克辛 (Claus Roxin) 教授“贊成的法益概念是一個批判立法的法益概念, 通過這種方式, 該法益概念要達到這樣的目的:告訴立法者合法刑罰處罰的界限。因此它區別於所謂的方法上的法益概念, 根據這種概念, 法益不是被理解為別的, 而是被理解為法律的目的, 即法律之理。要拒絕這種法益概念, 是因為它對於其他承認的目的論的解釋的基本原則沒有給出什麼結論”。誠然, 法益的內容本身是前實定的, 但這種內容要受到刑法保護還必須依靠實定刑法。於是, 前實定的法益中, 一部分受到了刑法的保護, 另一部分沒有受到刑法的保護。就前一部分而言, 刑法理論既要以保護法益為根據解釋法條, 又要反思該法益是否值得刑法保護;就後一部分而言, 刑事立法要考慮在社會發展變化後, 其中哪些法益值得刑法保護。實質的法益概念側重的是立法規制機能, 判斷的是刑法應當保護什麼利益;方法論的法益概念側重的是解釋規制機能, 討論的是刑法正在保護什麼利益。二者顯然不是對立關係。雖然後者只是用於指導對罪刑規範的解釋, 但它在教義學上的意義不可低估。不過, 由於本文討論的是刑事立法論的問題, 故使用實質的法益概念。
法益保護原則的基本觀點是, 刑法的目的與任務是保護法益, 即為了使法益不受侵害或者威脅而制定刑法。刑法不是以保護倫理道德為目的;刑法的目的也不是保護法規範本身的效力;其他不屬於法所保護的利益, 都不能成為刑法的保護對象。可以肯定的是, “刑法的任務是保護法益, 是19世紀提出來的一條重要理論。所以, 沒有或者不允許有不針對特定法益的刑法規定。”
由於刑法的任務與目的是保護法益, 所以, 犯罪的本質或者說違法性的實質是法益侵害。這是因為, “從形式上說, 刑法上的違法性, 是指對刑法規範 (評價規範) 的違反, 但是, 由於違法性是根據刑法規範的評價應當被否定的事態的屬性、性質, 故其內容便由刑法規範的評價的基準即刑法的目的來決定。將什麼樣的行為作為禁止對象, 是由以什麼為目的而禁止來決定的。因此, 對實質違法性概念、違法性的實質的理解, 是由對刑法的任務或目的的理解推導出來的。”換言之, “違法判斷的內容及違法要素的範圍, 必須由該刑罰法規所預定的規制目的、保護目的予以限定。”
19世紀僅有形式的犯罪概念, 這可謂當時盛行法律實證主義的當然結果。但是, 形式的犯罪概念對刑事立法沒有意義。例如, 從“犯罪是法律所禁止的、應當科處死刑或者拘禁刑的作為與不作為”的概念中, 立法者不可能知道什麼樣的行為應當規定在刑法中。“根據‘形式的犯罪概念’, 可罰的行為只能在實定法的範圍內予以定義。與之相對, 實質的犯罪概念追溯到各個時期被法典化的刑法的背後, 討論可罰的行為的實質的標準。因此, 實質的犯罪概念先於刑法典而存在, 它為立法者提供允許處罰什麼、不應當處罰什麼的刑事政策標準。”實質的犯罪概念, 就是實質的法益概念的反面。亦即, 只有實質上侵害或者威脅了法益的行為, 才能被刑法規定為犯罪。
但是, 刑法是通過損害一部分法益 (適用刑罰) 來保護另一部分法益的, 刑罰的特徵就決定了刑罰的適用必須受到限制。對實質的違法性理論作出重要貢獻的李斯特也指出:“法益概念, 也必然包含著對某種干涉的禁止。”立法機關需要權衡的是, 如若將某種行為規定為犯罪, 所保護的法益與可能造成的法益侵害相比, 孰輕孰重?如果將某種行為規定為犯罪所造成的法益侵害大於其所保護的法益, 立法機關就不得將這種行為規定為犯罪。所以, 法益衡量是法益保護原則的最重要內容之一, 司法機關在適用刑法時, 立法機關在制定刑法時, 都需要進行法益衡量。
概言之, 法益是作為個人、社會和國家的具體利益而成為保護對象的。不管是在解釋論上還是在立法論上, 法益概念都起著指導作用。法益概念對刑事立法的指導作用, 就是法益概念的立法批判機能。法益概念的屬性是經驗的實在性以及對個人、社會和國家的有用性, 因此, 對純粹道德以及單純價值觀的抽象保護不宜在刑事立法中倡導。具有經驗的實在性的法益概念, 成為檢討刑事立法事實的基礎。亦即, 法益概念使國家動用刑罰具有正當化根據, 同時劃定了處罰界限:只有當某種行為具有法益侵害性時, 對之設置處罰規定才是正當的。
(二) 比例原則
源於普魯士行政法的比例原則, 適用於所有的行政領域, 在許多國家成為一項憲法原則。按照通說, 比例原則包括三個原則:“ (1) 妥當性, 即所採取的措施可以實現所追求的目的; (2) 必要性, 即除採取的措施之外, 沒有其他給關係人或公眾造成更少損害的適當措施; (3) 相稱性, 即採取的必要措施與其追求的結果之間並非不成比例 (狹義的比例性) 。”
顯然, 妥當性 (適當性) 原則處理的是手段與目的之間的關係, 要求政府機關採取的手段必須能夠實現行政目的, 或者至少有助於實現行政目的。必要性原則處理的是手段與手段之間的關係, 要求政府機關在多種達成行政目的的手段中選擇侵害最小的手段。相稱性原則 (均衡性原則、利益衡量原則、狹義比例原則) 處理的是手段的結果與目的之間的關係, 要求政府機關對希望保護的利益和所可能損害的利益進行衡量, 如果一項行政措施所損害的利益大於其所保護的利益, 就不得采用該行政措施。
不言而喻, 將行政法上的比例原則作為刑事立法的原則時, 意味著需要考慮三個方面 (標準) 的問題:第一, “需要檢討設置刑罰法規處罰該行為, 是不是為了達成規制目的的有效手段 (手段的正當) 。在此, 在設定一定的正當目的 (如維護一般市民的健康) 時, 要追問處罰該行為是不是實現該目的的適當手段。”要做到這一點, “就需要以一定的確實可靠的方法確認該行為的有害性”。第二, “需要檢討為了實現規制的目的, 是否確實有必要採用刑罰這種 (以侵害法益為內容的) 嚴厲制裁?這種制裁是否屬於對該行為的過度對應 (侵害的必要性) ?在此, 刑法的補充性具有重要意義。”第三, “在包括性地衡量設置刑罰法規所喪失的利益與所獲得的利益時, 所獲得的利益是不是更大 (利益衡量或狹義的比例性) 。”
(三) 兩個原則的基本關係
不難看出, 由於行政法與刑法均屬於公法, 故廣泛適用於行政法領域的比例原則與刑法的法益保護原則具有相通與重合之處。
按照比例原則的第一個標準, 首先要確定行為的有害性即法益侵犯性, 因為在刑事立法之前, 不可能存在對法規範的違反問題。井田良教授舉例指出:“打算以維護一般市民的健康為目的, 以某種藥物對健康產生惡的影響為根據禁止、處罰對該藥物的販賣等行為時, 設置刑罰法規的前提是確認該藥物真實有害具有一定的蓋然性。”由此可見, 如果行為沒有法益侵害性, 對之適用刑罰就不可能符合比例原則的妥當性標準。
比例原則的第二個標準雖然是刑法補充性的內容, 但實際上也是法益保護原則的內容。誠然, “法益保護”的字面含義不能充分展現刑法補充性原理, 甚至可能被誤解為, 只要行為侵害了法益, 就應當給予刑罰處罰。但是, 其一, 在刑事立法與刑法理論中, 法益是指值得刑法保護的利益, 而非泛指一切利益。如果某種利益可以由其他法律保護, 但不值得由刑法保護, 就不是刑法上的法益。所以, 刑法上的法益保護原則, 原本就能包括刑法的補充性原理。其二, 從刑事立法論上來說, 法益保護理論歷來將刑法的補充性作為法益保護原則的重要內容。例如, 德國有學者指出:“通常, 法律並不禁止可以想象到的一切法益侵害形態, 而是僅禁止極為重大的侵害。這正是要求描述受處罰的一定的有害行為的各種條件的犯罪定義的理由。”於是, 法益保護被表述為“補充性的法益保護”。日本有學者指出, 法益保護原則並不意味著只要存在法益侵害或者危險就必須予以犯罪化;法益保護不是僅有刑法, 刑法只是保護法益的最後手段, “只有當道德規範與其他法規範的保護沒有效果或者並不充分時, 才能發動最後手段。”因此, 法益保護原則被表述為“謙抑的法益保護原則”。
比例原則的第三個標準是典型的法益衡量, 因而也是法益保護原則的內容。事實上, 法益保護原則中的法益衡量, 在諸多方面表現出來。例如, 在增設新罪時, 要對設置刑罰處罰所喪失的利益與所獲得的利益進行整體性的衡量;在增加或者減少某種犯罪的構成要件要素時, 也需要進行法益衡量;在規定具體的違法阻卻事由時, 要以法益衡量為根據。
由此看來, 比例原則與法益保護原則並不是包容關係, 也不是對立關係與中立關係;從基本內容來看, 比例原則並沒有超出法益保護原則。既然如此, 從邏輯上來說, 就不可能得出比例原則可以替代法益保護原則的結論。
二、比例原則的缺陷與法益保護原則的“危機”
在從邏輯層面展開分析之後, 需要討論比例原則與法益保護原則各自內容的妥當性。換言之, 從各自的內容來說, 能否認為, 比例原則不存在缺陷, 而法益保護原則面臨危機, 故應當由比例原則替代法益保護原則呢?本文對此持否定回答。
(一) 比例原則的缺陷
離開法益保護原則的比例原則, 至少存在兩個缺陷。
1. 比例原則缺乏目的正當性的審查
馬克思依據人的活動的目的將人的自覺與動物的本能區別開來。人“不僅使自然物發生形式變化, 同時他還在自然物中實現自己的目的, 這個目的是他所知道的, 是作為規律決定著他的活動的方式和方法的, 他必須使他的意志服從這個目的”。耶林指出:“目的是全部法律的創造者。每條法律規則的產生都源於一種目的, 即一種實際的動機。”施塔姆勒也認為:“作為服務於人類目的的法要證明其正當性就需要提供這樣的證據———它是達到正確目的的正確手段。”立法活動是一項追求正當目的的活動。倘若刑事立法不以正當目的為指導, 其內容必然雜亂無章, 而且沒有任何實際意義。例如, 刑法分則所設立的每一項犯罪, 都以保護某個特定的法益為目的, 否則就無法理解該規定。刑事立法的目的也是刑法本身的目的, 是立法機關規定犯罪及其法律後果的意義之所在。
可是, “傳統比例原則的三個子原則是對公權力行為所選擇的手段的評價, 但它們並不直接關心公權力行為目的的正當與否。”換言之, “如果說目的與手段關係自身包含著一個邏輯完備的論述體系的話, 那麼, 比例原則在第一層次的適當性審查時, 就對這個論述體系進行了‘截流’, 目的正當性成為比例原則審查的‘絕跡之地’。”概言之, 比例原則雖然強調手段的正當性, 卻沒有重視目的的正當性。
事實上, 不考慮法益保護目的, 是不可能貫徹比例原則的。狹義的比例原則考慮的是手段的結果與目的之間的關係, 亦即, 國家在適用任何權力的過程中, 其對公民個人權利所造成的損害與其所保護的社會利益之間應保持一定的比例關係。既然如此, 就意味著在刑事立法中, 立法機關必須權衡因為規定刑罰而對公民自由所造成的限制或損害與規定刑罰所保護的法益之間是否保持了一定的比例關係。所以, “比例原則是以法益保護主義為前提而發揮機能的, 而不是替代法益保護主義。”
2. 比例原則缺乏明確性的標準
比例原則被廣泛接受的一個解釋是, “比例原則的成功或許是由於它是一個空洞的概念, 從而允許法院做他任何想要做的。”正因為如此, 比例原則的一些要求並不能原封不動地運用於刑事立法中。
第一, 妥當性原則要求手段和目的之間有一個正當合理的聯結關係。但是, 依照德國聯邦憲法法院的見解, “即使只有部分 (zumTeil) 有助於目的之達成, 即不違反適當性原則。基本上, 聯邦憲法法院採取了一個最低的標準, 質言之, 只要手段不是完全 (v9llig) 或全然 (schlechthin) 不適當, 即不違反比例原則。”可是, 刑罰是最嚴厲的制裁措施, 具有明顯的副作用, 如果刑罰手段只是部分有助於法益保護目的的達成, 就不應成為設置刑罰的理由。所以, 比例原則並不能完全滿足刑法補充性的要求。
第二, 必要性原則需要在不同手段之間進行比較。但是, “最小侵害在同樣有效的前提下才會發生。因此, 在運用必要性原則時, 必然要首先確定所使用的手段是否可以達到‘同樣有效’, 否則將違背必要性原則。對於何為‘同樣有效’不存在客觀統一的判斷標準, 而存在諸多爭議。”例如, 行政法上的罰款數額可能高於刑法上的罰金數額, 那麼, 哪一種處罰屬於最小侵害?凡是刑法規定了單處罰金的場合, 能否均由罰款取代?這是必要性原則難以回答的問題。
第三, 狹義比例原則的難題是如何對於不同性質的法益 (生命、自由、財產等) 進行衡量。例如, 刑法對盜竊罪規定的主要刑罰以及司法實踐中適用最多的刑罰是剝奪自由的有期徒刑, 然而其所保護的只是財產。雖然自由法益優於財產法益, 但是, 沒有人會認為, 對於盜竊等財產罪只能判處罰金, 而不得判處徒刑。這是狹義比例原則不可能說明的。
誠然, 法益保護原則也面臨如何判斷其他手段是否同樣有效以及如何進行法益衡量的問題, 但這不是由比例原則替代法益保護原則就可以解決的, 而是需要在貫徹法益保護原則的同時, 充分考慮刑罰的公平性 (協調性) 與目的性。
(二) 法益保護原則的“危機”
主張以比例原則替代法益保護原則的學者, 以刑事立法中的法益概念的抽象化、處罰的早期化與重刑化現象為根據, 強調法益保護原則面臨危機。但在本文看來, 法益保護原則本身並沒有面臨危機, 相反, 當下刑事立法中出現的部分不合理現象反而說明需要充分發揮法益概念的立法批判機能。
1. 關於法益概念的抽象化
法益概念的抽象化, 是指為了保護抽象的法益而動用刑法的傾向。然而, 刑事立法中是否存在法益的抽象化以及這種現象是否意味著法益保護原則面臨危機, 還是值得研究的。
其一, 刑法理論不應當要求法益概念具有絕對的明確性。這是因為, 刑法必須保護某些“東西”, 將刑法必須保護的這些“東西”歸納為任何一個概念時, 這個概念都不可能是絕對明確的。另一方面, 雖然法益概念缺乏絕對明確的界限, 但是, “承認立法者享有一定的創造空間, 這並無損於法益概念的價值。”
其二, 立法機關為保護抽象的法益而將某種行為規定為犯罪, 與法益概念本身是否具有抽象性, 是兩個不同的問題。不能因為刑法中存在保護抽象法益的條款, 就認為法益概念是抽象的。法益應當是相對具體的, 而不能過於抽象。倘若刑事立法中存在將侵害抽象法益的行為規定為犯罪的現象, 恰恰說明刑事立法需要以具體的法益觀為指導, 需要使實質的法益概念發揮立法批判機能。
其三, 在某些場合, 常常由於語言的侷限性, 導致對保護法益出現了抽象的表述, 但這並不意味著刑法保護抽象的法益。
其四, 即使認為不能援引法益概念來限制立法者的權限, 罪刑規範所追求的目的無法從刑法上的法益理論中推導出來, 但仍然存在保護法益的問題。
2. 關於處罰的早期化
近年來各國刑事立法都出現了處罰的早期化現象。例如, 德國刑法關於公然煽動違法行為 (第111條) 、建立犯罪團體 (第119條) 、建立恐怖組織 (第119a條) 、濫用保險 (第265條) 等規定, 都是處罰早期化的表現。再如, 日本於2011年增設的刑法第163條之四和之五規定, 實際上處罰部分未完成的預備行為。在我國, 《刑法修正案 (八) 》增設的危險駕駛罪、《刑法修正案 (九) 》增設的準備實施恐怖活動罪等, 也是典型的處罰的早期化。概言之, 處罰的早期化實際上是將危險行為規定為犯罪行為。
井田良教授因此指出:現在的刑事立法, 從根底上動搖了迄今為止一般承認的法益保護原則。“最近的日本, 引人注目的立法傾向是, 通過刑罰廣泛地抑止法益侵害性 (還) 不明顯的行為。因此, 需要探求替代法益保護原則 (或者補充法益保護原則) 的刑事立法的指導原理, 需要解明檢討刑罰法規內容的合理性的判斷構造是什麼的問題。”但是, 對法益的危險達到何種程度才需要以犯罪論處, 恰恰是需要根據法益保護原則進行判斷的, 而並不表明法益保護原則需要由比例原則替代。
首先, 將對法益產生了現實威脅的行為作為犯罪處理, 符合法益保護原則。當人們說犯罪的本質是侵害法益時, 其中的“侵害”既包括了造成實害的侵害, 也包括造成實害的危險。“在刑法‘超前保護’ (Vorfeldschutz) 的場合……雖然沒有損害法益, 但是隻要通過危險行為威脅到了法益就可以肯定刑事不法的存在。”概言之, 處罰危險犯並不違反法益保護原則。井田良教授指出, 法益保護原則特別在以下兩個方面對立法者起規制作用:“ (1) 禁止僅以維護道德、倫理為由設置處罰規定; (2) 即使為了保護法益, 但在對法益沒有產生任何實害的階段, 也禁止將其規定為犯罪。”由於井田良教授認為, 法益保護原則僅限於將造成實害的行為規定為犯罪, 據此便認為對沒有造成實害的危險行為規定為犯罪, 就是對法益保護原則的否定。但事實上並非如此。
其次, 按照法益保護原則的要求, 也只有當行為的抽象危險容易現實化為實害, 行為人基本上不可能控制危險的現實化時, 才能將該危險行為規定為犯罪。例如, 醉酒駕駛機動車的行為, 由於行為人不能正常控制駕駛行為, 以至於隨時可能發生交通事故, 進而導致他人傷亡, 所以, 將這種行為規定為犯罪完全符合法益保護原則。再如, 恐怖分子具有堅定的犯意, 不能期待他們在準備了犯罪工具之後中止犯罪, 所以, 《刑法修正案 (九) 》增設準備實施恐怖活動罪, 也具有正當性。
最後, 不能因為刑事立法中出現了違反法益保護原則的條款, 就主張由比例原則替代法益保護原則。這是因為, 實質的法益概念原本就是針對刑事立法的, 如果刑法對並不危險的行為也予以處罰, 就應當發揮法益概念的立法批判機能, 而不能據此否認法益保護原則。
3. 關於重刑化
重刑化顯然不是法益保護原則造成的。誠然, 比例原則有利於防止重刑化, 但不能因此認為, 法益保護原則是重刑化的理論根據。法益保護原則重視刑法的補充性, 在適用輕刑足以保護法益時, 反對適用重刑保護法益。此外, 明確刑罰的正當化根據並將其貫徹到刑事立法中, 才能有效地避免重刑化。
綜上, 法益的抽象化、處罰的早期化與重刑化, 並不意味著法益保護原則面臨危機, 更不能由此得出必須由比例原則替代法益保護原則的結論。相反, 法益保護原則可以檢驗刑事立法中對抽象法益的保護、處罰的早期化以及重刑化是否具有合理性。
總之, 比例原則雖然被廣泛採用, 但由於其內容具有一般性、抽象性的特點, 它與刑法以及其他公法性質的法律中的諸多原則具有關聯性、類似性, 故該原則也可能適用於刑法領域。但是, 要用比例原則替代具有特殊性的刑法原則的基本內容, 則不具有可行性與實用性。
三、比例原則對法益保護原則的補充
近年來, 國內有學者主張將比例原則引入刑法領域, 但沒有因此否認法益保護原則, 而是認為比例原則可以彌補刑法基本原則的不足。其實, 即使是聲稱以比例原則替代法益保護原則的井田良教授, 在具體論述時也只能說以比例原則“補充法益保護原則”;或者認為, “在認識法益概念的機能的界限的同時, 要注意比例原則在刑法領域的機能。”本文也認為, 比例原則雖然不能替代法益保護原則, 但亦能在刑法領域發揮機能。所應注意的是, 在將比例原則引入刑事法領域時, 必須避免簡單的話語轉換或者機械的套用現象。
如前所述, 法益保護原則的基本內容與比例原則存在明顯的相通與重合之處。然而, 法益保護原則雖然重視刑事立法內容的實質合理性, 因而具有立法批判功能, 但沒有就立法審查提出具體判斷步驟, 導致刑法補充性的約束力不強。比例原則的三項內容, 實際上是立法審查的三個階段或三個步驟。這三個階段不可以顛倒, 只能依次從第一個階段到第三個階段。前兩個階段在效果上實際屬於效能或帕累托最優測試, 目的在於確保手段是有效的, 它們使比例原則的核心即平衡的基礎更為清晰。換言之, 比例原則的三項子原則相互聯繫, 層層推進、層層深入;分別進行手段與目的權衡、手段與手段的對比以及投入與產出的衡量。因此, 比例原則下的立法是一種體現利弊得失、能夠科學計算的精確立法。這正是可以補充法益保護原則的可取之處。比例原則對法益保護原則的補充, 主要不是實體內容的補充, 而是審查方法的補充。換言之, 比例原則對於貫徹法益保護原則具有方法論或者程序性的意義:在制定犯罪化的條文時, 不能簡單地因為某種行為具有嚴重的法益侵害性, 就直接按照案件事實進行描述使之成為犯罪, 而是要像比例原則所要求的那樣, 進行逐項審查與遞進判斷, 形成精確的刑事立法。
不過, 對刑事立法的審查, 也不能簡單地套用比例原則的三個階段。一方面, 比例原則缺乏目的正當性的審查。由於刑事立法是一項具有目的性的活動, 首先必須進行目的正當性的審查。僅有目的的正當性還不夠, 還必須有由刑法予以保護的合理性。所以, 在運用比例原則的三個步驟之前, 必須有目的合理性的審查。另一方面, 犯罪的後果雖然是刑罰, 但刑罰之間存在重大差異, 輕者罰金, 重者會剝奪生命。所以, 即使在確認了刑罰是達成目的的唯一適當手段之後, 還需要進一步審查哪一種刑罰是最適當的手段。在運用比例原則的三個步驟之後, 還必須再進行具體刑罰合理性的審查。於是, 立法機關在制定罪刑規範的過程中, 刑法理論在判斷既有罪刑規範是否具有合理性, 以及追問某種行為是否應當被犯罪化時, 應當按照以下五個步驟逐一進行審查與判斷。
(一) 目的是否具有合理性?
由於刑法的目的是保護法益, 故只有出於保護法益的需要, 才能處罰某種行為。但是, 這一抽象的表述仍然缺乏實際意義。在這一環節, 需要審查以下四個方面的內容。
1. 目的是什麼?
既然要制定一個罪刑規範, 就必須考慮這個罪刑規範的目的是什麼。只有當目的是保護法益時, 才有可能制定罪刑規範。
對此, 可以從反面進行審查, 即所禁止的行為對法益的侵害表現在什麼地方?形成侵害的原因是什麼?侵害是不是由特定行為所造成的?例如, 殺人行為侵害了他人的生命, 所以, 有關殺人罪的罪刑規範法益保護的便是人的生命。在這個審查過程中, 不能將一切條件均視為侵害結果產生的原因, 只有當某種侵害結果客觀上能夠歸責於某種行為時, 才能認為這種行為造成了侵害結果。就此而言, 我國近幾年新增設的部分條款是存在疑問的。例如, 《刑法修正案 (九) 》增設了洩露不應公開的案件信息罪, 增設的理由有兩點:“第一, 洩露不公開審理的案件信息的行為對人民法院依法獨立公正行使審判權造成不利影響……第二, 洩露不公開審理的案件信息的行為損害當事人的合法權益。”但是, 這兩點理由難以成立。其一, 洩露案件信息妨害司法公正的說法沒有根據。審判公開是原則, 不公開是例外。倘若認為洩露不公開審理的案件信息妨害了司法, 那麼, 披露公開審理的案件信息也會妨害司法。這是因為, 即使是公開審理的案件信息一旦披露並公開傳播, 也會形成輿論的焦點。但是, 我們無論如何都不能認為這對法院依法獨立公正審判造成了干擾。正如美國聯邦大法官史蒂芬·佈雷耶所言:“儘管法官受任職終身制保障, 得以免受民意干擾, 但是, 他們不可能完全不在乎公眾情緒。對法官及其判決的批評之聲, 時常會傳到我們耳中。”就公開審理的案件而言, 當事人一方同樣可能有選擇地披露部分案件信息, 製造有利於自己的輿論;另一方當事人也會公開發聲回應, 同樣形成輿論對壘。但不能認為, 這就給審判機關帶來了壓力、妨害了司法。公眾對哪些案件有興趣、希望知道哪些案件的審理情況以及對哪些案件發表看法, 並不取決於該案件是否公開審理。例如, 對於不公開審理的侵犯商業秘密的案件, 未成年人的盜竊、傷害等案件, 一般公民都不會關注。反之, 對於公開審理的許多案件 (如賈敬龍案、藥家鑫案) , 一般公民也會關注。更為重要的是, 法官的中立立場, 並不意味著其不得關注公眾對案件的看法。如果一位法官在公眾發表不同看法時就不知道該怎麼作出判斷, 恐怕就不適合做法官了。顯然, 通過避免公眾關注案件的審理情況來保證法官的公正審理, 既不明智也得不償失。其二, 洩露不公開審理的案件信息的行為, 侵害國家法益或者當事人的合法權益因而構成犯罪的, 完全可以分別按洩露國家秘密、侮辱、侵犯商業秘密等罪論處。由此可見, 設立洩露不應公開的案件信息罪缺乏充分的依據。
2. 目的是否與憲法相牴觸?
什麼樣的利益上升為刑法所保護的法益, 取決於刑事立法者的選擇, 但刑事立法者不能隨心所欲地決定。從法律上說, 刑事立法者的選擇必須具有憲法上的根據。因為憲法具有最高的效力, 任何法律的制定都必須符合憲法的規定, 而不能與憲法相牴觸。從實質上說, 刑事立法者的選擇必須符合人民群眾的意志, 憲法從根本上反映了人民群眾的意志。如果對某個法益的保護與憲法相牴觸, 就不能將侵害這種法益的行為規定為犯罪。特別應當注意的是, 不能將行使憲法所規定的基本權利的行為規定為犯罪, 即使這種行為存在一定程序上的瑕疵, 也不能將其規定為犯罪。
3. 法益是否具有重要價值?
只有具有重要價值的法益才值得刑法保護。“儘管如此, 目前沒有一個可以普遍使用的觀點來判定, 人類的哪些利益非常重要, 以至於需要通過刑法, 針對哪些形式的威脅來加以保護。”某種法益是否具有重要價值, 不可能通過數學公式計算出來, 只能進行經驗性的判斷。一方面, 要判斷某種利益是否屬於滿足國民生存、發展需要的個人法益以及可否還原為國民的個人法益;另一方面, 要進行比較性的考察。例如, 意志決定自由與意志實現自由, 是公民自由的重要組成部分;舊中國刑法與國外刑法普遍規定了脅迫罪與強制罪, 以便保護國民的意志決定自由與意志實現自由。私人文書、印章、署名的公共信用, 在社會交往中具有重要性, 有利於保障國民的自由、財產與名譽;舊中國刑法與國外刑法也普遍規定了偽造私人文書、印章、署名的犯罪。根據法益保護原則, 我國在今後的刑事立法中有必要增加脅迫罪與強制罪以及偽造私人文書、印章、署名的犯罪。
4. 目的是否明確、具體?
“要能夠說是法益, 必須具有經驗上可能把握的實體, 而且, 該實體對人是有用的。可以說, 法益概念在與人和事物相聯繫的同時, 通過價值與事實的聯繫, 給刑事立法提供價值的正當性與事實的基礎。沒有滿足這種經驗的現實性及其與人的關係性的要求的存在, 不能說是刑法應當保護的法益, 將其作為理由的刑事立法就不具有正當性。”換言之, “若保護的對象抽象得無法讓人把握, 則該對象也不能被看做是法益。”例如, 將無法還原為具體法益的社會秩序、工作秩序、社會心理秩序等作為保護法益, 必然導致處罰範圍的不確定。就此而言, 近幾年來的刑事立法也值得商榷。
例如, 《刑法》第286條之一第1款增設的拒不履行信息網絡安全管理義務罪, 包括“致使違法信息大量傳播”和“致使刑事案件證據滅失”等行為類型。可是, 如果為了防止違法信息大量傳播, 就會刪除這些信息;而一旦刪除這些信息, 又可能致使刑事案件證據滅失。具有行為規範作用的刑法不應當讓行為主體左右為難。刑法之所以存在這樣的規定, 也是因為將抽象的網絡安全作為保護法益。
再如, 《刑法》第287條之一第1款規定的非法利用信息網絡罪, 包括髮布各種犯罪與一般違法信息的行為, 導致發佈有關銷售毒品、槍支的犯罪信息與銷售其他管制物品信息的行為, 受到相同的處罰。形成這種罪刑不均衡局面的實質原因, 在於本法條將信息網絡的正當利用這一過於抽象的法益當作本罪的保護法益。
總之, 只有某種法益在憲法上具有根據, 且具有重要價值並相對具體時, 由刑法對之予以保護, 才能滿足目的合理性的要求。
(二) 刑罰是不是達到合理目的的有效手段?
刑法保護法益, 就意味著刑法禁止侵犯法益的行為。但是, 應當禁止某種行為不等於應當以刑罰處罰該行為。在目的確定以後, 必須判斷刑罰是不是達到合理目的的手段。這是比例原則中的適當性原則在刑事立法中的運用。如果刑罰不可能保護某種法益, 或者以刑罰制裁某種行為將導致更為嚴重的犯罪發生時, 就表明刑罰不是保護法益的有效手段。就此而言, 僅進行邏輯推理和直覺判斷是不夠的, 而是需要全面的實證研究。立法的實證調查研究, 並不是指與司法機關人員的簡單座談, 而是要就相關問題進行全面、準確的統計, 依據統計數據作出決策。同時, 在社會觀念發展變化之後, 也需要對有關傳統的自然犯的刑事立法進行梳理與調整。
可以肯定的是, 嚴重的實害犯基本上都規定在刑法中, 近年來刑事立法所增加的主要是危險犯或者其他輕罪 (包括法定犯) 。筆者認為, 如果對危險犯給予較輕刑罰處罰有利於防止嚴重實害犯的發生, 就表明對危險犯的處罰是保護法益的有效手段。例如, 設立危險駕駛罪後, 交通肇事罪與以危險方法危害公共安全罪逐年減少。這足以表明, 對危險駕駛行為設立刑罰有利於保護公共安全。同樣, 輕罪的設立有利於預防重罪時, 設立輕罪就具有合理性。例如, 我國故意殺人罪的發生率與日本大體相當, 但故意傷害罪的發生率則是日本的3倍。如果考慮到我國刑法還規定了聚眾鬥毆、尋釁滋事等包括了傷害內容的犯罪, 以及傷害的標準遠遠高於日本的事實, 我國故意傷害罪的發生率會更高。從立法論的角度可以想到的是, 日本等多數國家刑法規定了暴行罪, 該罪成為故意傷害罪的一道防線, 使得故意傷害罪明顯減少。我國刑法沒有規定暴行罪, 一些人因為暴行本身不成立犯罪, 便肆無忌憚地實施暴行, 進而構成了故意傷害罪。這表明, 暴行罪的設立有利於保護公民身體健康。
(三) 是否存在替代刑罰的手段?
刑法的目的本來就是保護法益, 但同時使用了刑罰這種侵害法益的手段, 而且, 侵害手段並不輕微甚至極為嚴重。因此, “對刑法來說, 較輕的手段應當永遠優先適用, 因為它對公民自由的限制輕於一種經常危及生存的刑事懲罰。”在此意義上說, “刑法以保護其他手段所不能保護的法益為目的。”所以, 即使刑罰是保護法益的有效手段時, 也需要進一步判斷是否存在替代刑罰的手段。這既是比例原則中的必要性原則的適用, 也是刑法的補充性原理所決定的。
1. 是否存在非刑罰手段?
當存在刑罰與非刑罰兩類措施時, 如果非刑罰措施也大體能發揮作用, 就應當採用非刑罰的方法。正如平野龍一教授所言:“即使行為侵害或者威脅了他人的生活利益, 也不是必須立即發動刑法。可能的話, 最好能交給其他的社會統制手段。可以說, 只有在其他的社會統制手段並不充分時, 或者其他的社會統制手段 (如私刑) 過於強烈而有代之以刑罰的必要時, 才可以發動刑罰。這就是刑法的補充性或者謙抑性。”
2. 非刑罰手段能否有效地保護法益?
在判斷其他手段能否保護法益時, 並非僅考慮是否存在其他手段, 而是要進一步判斷其他手段是否健全和有效。例如, 許多國家曾經用刑罰強制債務的履行, 但現在則委任於民事程序。就不動產而言, 在有些國家歷來不成立盜竊罪, 也是因為不動產不可能消失, 委任給民事救濟就足夠了。日本刑法之所以設立侵奪不動產罪, 是因為日本的民事程序還沒有充分發揮其機能。由此產生的問題是, 在民事程序不能發揮應有機能時, 是隻需要強調民事程序發揮機能, 還是可以在民事程序充分發揮機能之前, 先動用刑罰, 到一定階段後再交給民事程序處理?本文采取後一種立場。這是因為, 所謂存在替代刑罰的手段, 是指當下存在替代手段, 而不是指以後存在替代手段。既然現在不能通過民事程序保護不動產, 就需要採用刑罰保護。
3. 如何權衡刑罰手段與非刑罰手段的利弊?
刑罰手段與非刑罰手段的利弊比較, 應當是全方位的比較, 而不只是處罰輕重的比較。換言之, 即使刑罰手段整體上重於行政制裁手段, 也並不意味著行政制裁的手段永遠優於刑罰手段。由行政機關直接處罰輕微犯罪, 導致“在實際效果上遠甚於刑罰的行政制裁相當嚴重, 將這種行政制裁不是交由法院, 而是交由行政機關裁量的話, 就會違反保障程序公正的憲法精神。”換言之, 我們在注重打擊嚴重犯罪的同時, 需要考慮對“非嚴重犯罪行為”的處罰是否符合法治要求。所以, 在取消勞動教養制度後, 我國近幾年的刑事立法增設許多新罪或者降低犯罪成立條件, 並規定較輕的法定刑, 這完全符合法益保護原則與比例原則。
(四) 利用刑罰保護法益的同時可能造成何種損害?
在只能由刑罰保護法益時, 還必須進一步判斷, 以刑罰保護某種法益時, 是否會造成對其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何?這是狹義的比例原則的適用, 也是目的合理性的再次適用。
就此, 特別需要判斷的是, 刑罰的適用在對法益起保護作用的同時, 會給全體國民的自由產生什麼影響 (附隨的萎縮效果) 。這種法益之間的對立與協調, 既是刑事立法要考慮的, 也是刑法解釋要考慮的。例如, 如果對某種經濟活動的刑法規制導致國民經濟行為的萎縮, 就會嚴重阻礙經濟的發展, 因而得不償失。刑法第225條關於非法經營罪的兜底規定, 在相當長時間的廣泛適用, 事實上妨礙了經濟發展。
在這一點上, 刑法上的要求應當比行政法上的比例原則更為嚴格。在行政法上, 利益衡量所強調的只是, “因該限制手段所造成的侵害, 不得逾越所欲追求目的而獲致之利益”。但是, 在刑法上, 如果刑罰手段所造成的侵害與所追求的目的而獲得的利益相當, 就意味著刑罰目的沒有實現。換言之, 只有當刑罰手段所造成的侵害明顯小於所欲追求的目的而獲得的利益, 才能運用刑罰手段。
(五) 對相應的犯罪應當規定什麼樣的刑罰?
刑罰分為主刑與附加刑, 各個刑種之間存在重大區別, 同一刑種內 (如有期徒刑) 也存在程度差異。所以, 在應當對某種行為科處刑罰的前提下, 還必須進一步考慮什麼樣的刑罰是最合適的刑罰。在此問題上, 不能僅以狹義的比例原則為根據, 否則就會陷入單純的報應主義。
1. 必要性原則的再適用
按照必要性原則, 在對犯罪規定刑罰時, 應當選擇給犯罪人更少損害或者說侵害最小的適當刑罰, 而不得選擇過度的刑罰。這是因為, “刑罰如兩刃之劍, 用之不得其當, 則國家與個人兩受其害。”所以, 只要較輕的刑罰足以保護法益, 就不得規定較重的刑罰。就此而言, 刑事立法需要注意以下幾點: (1) 在規定某一犯罪的法定刑時, 只能以該罪的通常不法程度為根據, 不得考慮該罪在特殊情況下的罕見嚴重情形;否則就會導致法定刑整體加重, 形成過度的刑罰。 (2) 對於過失犯罪與較輕的故意犯罪, 僅判處罰金就足以預防犯罪時, 就必須設置單處罰金的規定。與自由刑相比, 罰金刑具有明顯的優勢與效果。德國的統計資料表明, 被判處罰金的犯罪人的重新犯罪率明顯低於被判處自由刑 (實刑) 的犯罪人。美國的實證研究也證明:“無論是初犯還是累犯, 受到罰金處罰後的再犯率低於受到緩刑處理的再犯率。”我國今後的刑事立法應當重視單處罰金的運用。 (3) 由於法定刑以通常的犯罪類型為基準, 但犯罪總是千差萬別, 所以, 刑法應當賦予法官酌定減輕處罰的自由裁量權。 (4) 刑法應儘可能全面地規定免除處罰情節, 以便減少刑罰的副作用。
2. 刑罰的公平正義性
刑罰的正當化根據之一是報應的正義性。報應的正義性既決定了刑罰以犯罪為前提, 也決定了刑罰的程度與有責的不法程度相當, 而且各種犯罪之間的刑罰必須保持均衡關係。在增設、刪除或者修改一個刑法條文時, 必須特別注意其與相關法條的關係。否則, 會導致明顯的不公平。例如, 編造並傳播證券、期貨交易虛假信息罪, 不僅擾亂證券期貨市場交易秩序, 而且會導致市場參與者的財產權益遭受不可挽回的重大損失;編造、故意傳播虛假信息罪, 只會造成特定區域的人心理上的不安定與恐慌, 不會對財產造成危險。但是, 《刑法修正案 (九) 》在增設編造、故意傳播虛假信息罪時, 卻對後者規定了更重的法定刑。這顯然不合適。再如, 《刑法修正案 (九) 》將貪汙、受賄罪的基本犯的法定刑降低為“三年以下有期徒刑或者拘役, 並處罰金”之後, 卻沒有相應地降低挪用公款罪與行賄罪的法定刑, 導致輕罪的基本犯的法定刑明顯重於重罪的基本犯的法定刑, 形成了明顯的不公平現象。
以上現象充分說明, 對刑法典任何一個法條的修改, 都必然對其他法條產生影響。比例原則不僅適用於特定犯罪內部的罪與刑之間, 而且必須適用於罪與罪、刑與刑之間。
3. 刑罰正當化根據的運用
“任何法律都必須有其根據, 即根據某種明確的觀點或信念, 否則便無法解釋和毫無意義。”刑罰的正當化根據就是報應的正義性與預防犯罪目的的合理性, 後者包括一般預防與特殊預防。
(1) 一般預防的必要性越大法定刑就可能越重。例如, 從對法益的侵害而言, 故意毀壞財物罪明顯重於盜竊罪。但是, 古今中外的刑法對盜竊罪規定的法定刑均重於故意毀壞財物罪, 這是因為, 盜竊罪的一般預防必要性大。顯然, 一般預防的必要性大小也必須納入比例原則的範圍進行考量。但是, 不能偏離罪行本身的程度, 單純以一般預防的必要性大小決定法定刑的輕重。這是因為, 刑罰的程度不能超出報應的限度、不能逾越責任的程度。即使非法侵入住宅、破壞通信自由、侮辱、誹謗等行為相當普遍, 刑法也不能對之規定重刑。所以, 我國近幾年廢除經濟犯罪以及盜竊罪、傳授犯罪方法罪的死刑, 是完全正當的。
(2) 對刑罰執行制度的設計, 必須考慮特殊預防的必要性大小。從刑事立法的角度來說, 有兩點值得說明。
第一, 觀察各國刑法均會發現, 一個非法拘禁他人30天的人, 可能被判處3年有期徒刑;對單純侵犯財產的行為, 也會判處徒刑。之所以如此, 是因為進入19世紀後, 基於預防犯罪與改造犯人的功利主義觀念, 監獄成為集懲罰與教養於一體的“理想”場所。“懲罰與教養應該是在犯人和監督者之間展開的過程。這些過程應能對個人的全面改造發生效用, 通過強制他從事日常勞動, 改造他的身體和他的習慣, 通過精神上對他監督, 改造他的精神和意志……這種改造完全由監獄當局負責。”正因為監獄成為集懲罰與教養於一體的理想場所, 於是, 徒刑成為最普遍的刑罰措施。反過來說, “我們不擁有任何可取消監禁的可行的計劃。”所以, 特殊預防的觀念決定了對於沒有侵害他人自由的犯罪行為, 也可能採用剝奪自由的刑罰方法。對此, 不能以不符合比例原則為由而予以否認。
第二, 不管發生在什麼地區、什麼時期的所謂相同案件, 犯罪人特殊預防必要性的大小都不可能相同。在判處刑罰的情況下, 法官對再犯罪可能性的預測不可能是絕對準確的, 犯罪人的規範意識總是在不斷變化, 法官對任何罪犯都不可能作出“終身都不會悔改”的判斷結論。因此, 刑法特別規定了減刑與假釋制度。減刑與假釋制度是特殊預防目的的產物, 也是罪刑相適應原則在刑罰執行過程中的動態實現。同樣, 死緩制度本身也是特殊預防的產物, 從死緩適用的三種結局就可以清楚地看到這一點。既然如此, 當罪犯在死緩執行期間具有悔改與重大立功表現時, 就表明其特殊預防的必要性減少, 沒有終身監禁的必要性。人們習慣於認為, 他們原本是要被判處死刑的, 現在判處終身監禁是對他們有利的, 而且有利於一般預防。可是, 其一, 既然按照現在的死刑標準不應當判處死刑, 對他們不判處死刑就不是所謂對他們有利無利的問題。其二, 是否具備刑罰的正當化根據, 不是以是否有利於罪犯為標準, 而是要看是否在報應刑之下有利於預防犯罪目的的實現。其三, 終身監禁意味著法官在宣告死緩時, 就作出了罪犯終身不會悔改的判斷, 但這樣的判斷不能被人接受。其四, 對特定罪犯判處終身監禁以便預防其他人實施犯罪, 實際上是將罪犯當作預防他人犯罪的工具, 也不可取。
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