黄云律师团队｜如何认定背信损害上市公司利益罪？

黄云律师团队|如何认定背信损害上市公司利益罪？

文|黄云律师 傅梦琪 云辩护

2018年8月，A股上市公司康达尔发布公告，公司董事长罗某、公司董事李某、公司监事张某因涉嫌背信损害上市公司利益罪先后被采取刑事拘留。

2019年7月26日恺英网络(002517.SZ)公告，离任监事林某因涉嫌背信损害上市公司利益罪，经上海市人民检察院批准，已被上海市公安局正式逮捕。

2019年9月17日上午，上海市第一中级人民法院依法公开宣判被告人曾先后掌控上市公司匹凸匹股份和慧球科技、炮制出“1001项议案”事件的鲜某背信损害上市公司利益、操纵证券市场案，对鲜某犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币180万元。

近年来上市公司高管人员犯罪案发率呈上升趋势，而以上市公司高管犯罪为主体的背信损害上市公司利益罪作为2010年之前在刑法中被束之高阁的罪名，近年来在实践中也屡被提及，引起了社会的广泛关注与讨论。该罪的法律规定较为原则化，且尚未有具体的司法解释指导实践。本文拟结合理论与实践对认定该罪名的焦点问题进行讨论，以期对金融证券市场合规及上市公司风控起到一定帮助作用。

壹、背信损害上市公司利益罪是什么？

“背信损害上市公司利益罪”是2006年6月29日《刑法修正案（六）》新增设的两条背信罪之一，是指上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司损害上市公司利益，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。

设立背信损害上市公司利益罪的立法来源为我国《公司法》第一百四十七条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”

《刑法修正案(六) 》颁布之前，对于上市公司高管损害上市公司利益的行为，运用《公司法》已难以规制。证监会于2001年至2005年间先后颁布了《上市公司检查办法》、《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》、《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》、《关于提高上市公司质量意见》等文件，但仍无法解决上市公司大股东、实际控制人操纵上市公司，尤其是大股东、实际控制人占用上市公司资金、违规担保、违规关联交易等问题。在这种情况下，2006年6月29日通过的《刑法修正案（六）》增设条款，将部分严重损害上市公司利益的行为规定为犯罪，纳入刑法调整的范围。

贰、背信损害上市公司利益罪的追诉标准

（一）立案追诉标准

最高人民检察院 公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第18条——背信损害上市公司利益

上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事损害上市公司利益的行为，以及上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

(五)无正当理由放弃债权、承担债务，致使上市公司直接经济损失数额在一百五十万元以上的;

(六)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

(七)其他致使上市公司利益遭受重大损失的情形。

（二）关于立案追诉标准需明确的几点概念

1、本罪属于结果犯

本罪属于结果犯中的“结果要件犯”，即犯罪结果是否出现直接影响到犯罪的成立，没有法定危害结果出现，则不成立犯罪。实践中，若上市公司高管实施背信行为致使公司财产遭受重大损失，但在案发前及时实施其他行为补救，并没有使上市公司利益受损，不成立本罪。

若根据案件事实，上市公司高管行为确属情节显著轻微危害不大的，且没有对上市公司造成重大财产损失的，根据刑法第十三条的规定，不以犯罪论处。

2、重大损失的认定

出于保护上市公司利益的角度，考虑到该罪侵犯的主要是上市公司的财产性利益，本罪以造成重大损失为追究刑事责任的条件，《立案追诉标准 (二)》第18条规定中前五项对应于《刑法》第169条之一规定的五项具体行为，均以直接损失150万元为重大损失的标准。行为人如果实施了损害上市公司利益的行为，但没有给公司造成损失，或损失小于150万元的，则不以犯罪论处。该追诉起点远超于职务侵占罪、挪用资金罪的起刑点，且本罪只以“直接”损失为追诉标准，不考虑间接损失。即便只考虑直接损失，但损失数额的认定在实践中存在一定难度。如对于造成损失数额交易范围的界定、账目问题的鉴定标准等专业问题都是亟需司法解释完善的问题。

3、对于特别重大损失无明确标准规定

《立案追诉标准 (二)》第18条没有明确特别重大损失的标准。因上市公司交易数额往往动辄以千万计量，终止上市交易对上市公司而言影响巨大，规定第六项把“终止上市交易或多次暂停上市交易”这一情节作为150万元重大损失数额标准的例外，相信这一点对于特别重大损失的数额标准的确定也有着很大的参考意义。

叁、如何界定高管构成背信损害上市公司利益罪？

（一）对本罪主体的界定

本罪的主体为特殊主体，即上市公司的董事、监事、高级管理人员，对于高级管理人员的认定的依据为《公司法》第二百一十六条第(一)项的规定：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

根据《刑法》第一百六十九条之一以及《立案追诉标准的规定（二）》规定，上市公司的控股股东或者实际控制人也可成为背信损害上市公司利益罪的主体。因控股股东或者实际控制人指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施损害上市公司利益的行为，应作为被指使者的共犯论处。而《刑法修正案(六)》第二款没有采用“以......论处”的立法用语，可见本款立法原意并非将其以共同犯罪看待，且对“指使”行为作出专门规定，即明确规定对本款犯罪依第一款规定单独处罚，意即不按共同犯罪处理，

（二）对忠实义务的界定

“背信”即违背对公司的忠实义务，是本罪成立的前提。刑法中并没有对何为“忠实义务”作出定义，溯源到公司法中，“忠实义务”，是指董事、监事、高级管理人员对公司事务应忠诚尽力、忠实于公司，当其自身利益与公司利益相冲突时，应以公司的利益为重；必须为公司的利益善意地处理公司事务、处置其掌握的公司财产，其行使权力的目的必须是为了公司的利益，主观上竭尽忠诚，为公司利益着想。本罪的主观为故意，实践中存在许多高管由于决策失误致使上市公司利益受到损害，但只要行为人能够证明在作出某项行为时主观上并未意识到会对公司利益有所损害也可认为其并未违背忠实义务。

程序正当不等于尽到了忠实义务，实践中存在很多形式合法如股东大会通过符合公司法规定及上市公司章程的决议，但该决议实质上由大股东操纵，实际损害上市公司利益的情形。在这种情况下，如果上市公司高管明知该行为会损害上市公司利益仍推动进行并造成重大损失，仍可被视为违反忠实义务。

对忠实义务的判断应当采取形式与实质相统一的标准，形式上看上市公司高管行为是否符合法律及上市公司规定，实质上是否为公司利益着想，综合考量判断上市公司高管是否尽到忠实义务。

（三）对利用职务便利的界定

上市公司的董事、监事、高级管理人员都是对公司具有一定管理职责的人员，因而所谓“利用职务便利”是指上市公司董监高利用自身所具有的职权或者与职权相关的便利条件。如利用职务便利操纵上市公司从事不正当关联交易；指使下级员工转让公司财产等等。该种职务便利更多的表现为上市公司高管本身所具有的权力及影响力，该影响力使其更便于操纵会议决定或者下级员工行为，致使上市公司利益造成重大损失。

（四）对“采用其他方式损害上市公司利益”的界定

刑法列举了五项具体的上市公司高管损害上市公司利益的行为，其中，第一至第四项是上市公司高管采用积极的方式对外向第三人提供某种帮助，且这种帮助损害了上市公司利益。第五项为上市公司高管采用消极的方式放弃本该属于上市公司的利益，

出于立法简洁性等考虑，刑法第一百六十九条在规定行为类型时采用了兜底条款进行表述，而司法实践中，背信损害上市公司利益罪的行为是非常广泛的，并不限于前五项规定列举的行为。因此，刑法条文也规定了第六项的兜底条款，以避免许多损害上市公司利益的行为没有达到其他罪名的入罪标准而得不到刑法规制。而要套用兜底条款，应根据前五项列举条款对兜底条款进行相当性解释，即适用时要符合“违背对公司的忠实义务，利用职务便利”的前提，且对上市公司的管理秩序与财产所有权造成了与前述五种行为同等的影响。

余某等违规披露、不披露重要信息、背信损害上市公司利益案

(2016)粤04刑初131号

裁判要旨：本案不构成背信损害上市公司利益罪。本案中，李某伙同被告人余某等人为达到实现股票上市流通的目的，掩盖没有完成3.84亿元股改业绩承诺款缴纳的事实，以公司实际控制人、高级管理人员的身份，指使财务人员伪造财务报表，实际操纵公司，致使公司被证监部门稽查并被终止上市，客观上损害了公司利益，致使公司遭受重大损失。就各被告人行为的定性问题，刑法修正案（六）增加第169条之一规定“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处……”，

通过该案例可知，对于第六项兜底条款规定的行为应具备前五项列举行为同等的影响，具体表现为通过对经营权的滥用，即通过与关联公司不正当的交易，不合理地处分公司的财产的行为致使上市公司的利益遭到重大损失。

（二）司法实务认定中的疑难问题

1、上市公司高管作出 “无偿捐赠”行为是否构成本罪？

上市公司 “无偿捐赠”，是指为了实现社会公益事业目的，以上市公司的名义将其一定的资产、实物或无形资产自愿无偿地赠与他人的行为。“无偿捐赠”的行为客观上有利于公共利益或者公司利益。

判断上市公司高管实施无偿捐赠行为是否构成本罪主要从上市高管的主观状态及客观上造成上市公司利益的损失的两方面考量。若客观上致使上市公司遭受重大损失且损失数额达到追诉标准，则要判断上市公司高管实施无偿捐赠行为的主观状态是否是为了公共利益或者公司利益，如果有证据证明该捐赠行为只对该高管或其密切联系人受益，该高管主观为自己牟利或为第三人牟利，该高管可能涉嫌本罪；若该捐赠行为客观虽造成公司利益受损，但该高管有证据证明其实施捐赠行为并非为了谋取私利，那么也不能认定其构成本罪。

2、经过董事会一致同意的行为可能构成本罪吗？

如前文所述，对上市公司高管忠实义务的判断应当采取形式与实质相统一的标准，如果行为人所实施行为是经过董事会一致“同意”的，那么可以从形式上认定其“没有”违反《公司法》关于“忠实义务”的规定。实践中不排除

肆、与相关罪名竞合时的适用

（一）挪用资金罪

背信损害上市公司利益罪所规定的第一款行为，即公司高管人员无偿向关联企业挪用单位资金的行为与《刑法》第二百七十二条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”中挪用资金的行为相比，

（二）职务侵占罪

《刑法》第二百七十一条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为”的职务侵占行为与背信损害上市公司利益罪中第一款“无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产”行为的主要区分为最终实际利益的归属，若实际利益归于行为人自己所有，应构成职务侵占罪；若实际利益最终归属于行为人以外的其他人的则构成背信损害上市公司利益罪。

在行为人的占有上市公司财物同时符合两罪名的构成要件之时，应当依据“想象竞合从一重处罚的原则”论处。

上市公司刑事风险的预防依托于董监高的忠实义务，更依托于刑事合规制度的建立。完善的刑事合规制度的建立有利于高管们严格按照公司规章及内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的程序等履行职责，既能使高管实现自我保护，避免遭受不恰当的刑事追责，也是上市公司防范利益受损的最佳途径。

黄云律师，执业理念：一个安静的工匠，用心雕刻每一件作品

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