【建设工程】发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任
宏达公司与东风工程公司建设工程施工合同纠纷案
基本案情
上诉人(原审被告):宏达公司
被上诉人(原审原告):东风工程公司
被上诉人(原审被告):寰宇建筑公司
2011年1月24日，宏达公司(发包方)与寰宇建筑公司(承包方)签订《建设工程施工合同》，合同约定“工程名称宏达公司厂区建设工程，工程内容厂房1(单层、建筑面积7776㎡)，仓库(3层、建筑面积9914㎡)，消防水池(地下、建筑面积130㎡)以及室内外电气、给水、雨污水、防雷、消防系统等。合同总工期日历天数240天。合同价款1586万元。本合同价采用固定价格合同即大包干方式确定。工程款付款方式按施工进度付款，即按以下方式支付:基础打桩全部完成并验收合格后，7日内支付工程进度100万元；厂房1、仓库一层全部完工并验收合格后，7日内支付工程进度款240万元；全部工验收合格1个月内7日内支付工程进度款546.7万元；工程全部竣工验收合格6个月内，支付工程进度款200万元；1年的质量保修期满、且承包人应保修项目已完成后的7天内，向承包人无息返还。双方约定的承包人其他违约责任:承包人不得转包，否则发包人有权终止、解除合同等”。2011年7月，东风工程公司(为乙方)与寰宇建筑公司宏达南沙厂区工程项目部(为甲方，寰宇建筑公司承包宏达公司的工程，设立宇建筑公司宏达南沙厂区工项目部，该项目部未办理营业执照)签订了《建设工程承包合同书》，的定“甲方将钢结构工程发包给乙方承包，工程范围南沙宏达厂房工程中所有图纸设计的钢结构工程范围，工程总造价扣除甲方代扣代缴全部税全及政府各项规费后为1，460，000元等”。2011年12月25日，寰宇建筑公司宏达南沙厂区工程项目部与东风工程公司进行工程结算，签订工程结算确认书，确认钢结构厂房1，460，000元、隔热玻璃棉160，000元，宇建筑公司宏达南沙厂区工程项目部已支付90万元，尚欠72万元。
另外，宏达公司已就寰宇建筑公司逾期竣工事宜另向法院提起诉，法院已判决寰宇建筑公司向宏达公司支付逾期竣工违约金3，156，140元，该案判决书已生效。涉案工程未经验收，寰宇建筑公司也未向宏达公司提供竣工验收资料，但宏达公司已占有并实际使用。
东风工程公司于2013年7月16日向法院提起本案诉讼，请求判令:寰宇建筑公司、宏达公司向东风工程公司支付工程720，000元及利息(以720，000元为本金，自起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至偿清日止)。
【法院裁判】
一审判决：寰宇建筑公司在判决发生法律效力之日起10日内向东风工程公司支付工程款720，000元及利息(以720，000元为本金，自2013年7月16日起至付清款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；二、宏达公司在欠付寰宇建筑公司工程款4，917，239.54元范围内对上述工程款720，000元承担连带清偿责任；三、驳回东风公司的其他诉讼请求。判后，宏达公司不服原审判决，提起上诉。
二审法院认为:本案争议的焦点为宏达公司是否应在欠付寰宇建筑公司工程款的范围内对东风工程公司所主张的720，000元未付工程款承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人向实际施工人承担责任的事实基础是发包人欠付工程款，本案中，宏达公司已在原审中陈述尚有4，917，239.54元工程款未向寰宇建筑公司支付，故东风工程公司主张宏达公司承担连带清偿工程款720，000元并无不当，应予维持。宏达公司上诉认为其不应向东风工程公司承担连带清偿责任，但其一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的本意即在于突破合同相对性的一般原则，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，故宏达公司以寰宇建筑公司构成违法分包为由上诉认为其不应向东风工程公司承担清偿责任，缺乏依据，本院不予采纳。其二，宏达公司向寰宇建筑公司支付工程款属于宏达公司应当履行的主要合同义务，而寰宇建筑公司向宏达公司支付的逾期竣工违约金属于违约责任的承担范畴，且宏达公司所主张的逾期竣工违约金事实上已通过另案生效判决获得支持，故宏达公司上诉主张欠付工程款应扣除寰宇建筑公司应向其支付的逾期竣工违约金理据不足，本院不予采纳。其三，宏达公司与寰宇建筑公司之间约定的付款条件是否成就不应影响宏达公司在欠付工程款范围内向作为实际施工人的东风工程公司所承担的清偿责任，且涉案工程已实交付宏达公司使用，故宏达公司以付款条件未成就为由上诉，认为其不应向东风工程公司支付工程款亦是理据不足，本院不予采纳。其四，东风工程公司已供《建设工程承包合同书》、《工程结算确认书》、证明等证据证明其完成的工程量，且宏达公司事实上已向东风工程公司支付部分款项，宏达公司未能充分证明予以反驳，故宏达公司否认东风工程公司完成的工程量理据不足，本院不予采纳。其五，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的内容和宗旨来看，该条款规定实质上是赋予实际施工人代位其上手的承包人直接向建设单位或总承包人主张债权的权利，宏达公可上诉主张其承担的应是补充清偿责任缺乏理据，本院不予采纳。
二审判决:驳回上诉，维持原判。
【评析】
这个案件主要涉及转包、违法分包中关于实际施工人的几个问题。
一、欠付工程款的范围怎样确定？
实际施工人可以主张哪些工程价款?《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)未予明确。这实际是如何理解工程价款含义的问题。根据《建设工程价款结算暂行办法》[对建(2004)369号]第3条:“本办法所称建设工程价款结算，是指对建设工程的发承包合同价款进行约定和依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动。”可见，工程价款是指发包人和承包人在发承包合同中约定的合同价款及依据该合同约定对工程预付款、工程进度款、工程竣工价款进行结算所得的款项。既然是结算所得的款项，就必然包括基于固定总价、固定单价而结算出的价款，也包括基于变更、价格调整、索赔而结算出的价款。因此，工程价款至少应包括：发包方实际拖欠的工程款及其逾期付款利息；施工进程中发包人签证确认的价款；由于发包人的责任导致实际施工人的停工、窝工损失等。
具体来看，在工程建设阶段，发包人对承包人的付款义务主要是支付约定的预付款和工程进度款。在工程竣工决算阶段，发包人对承包人的付款义务主要是发包人实际拖欠的工程款及逾期利息，还应当包含设计变更、价格调整、索赔等产生的签证的工程价款，但应当扣除合同约定的质保金。工程质量保修阶段，如果是在质保期内，由于质保金的目的是用于保证承包人及时修复工程缺陷所用，因此不能将质保金直接列入欠付工程价款范围内；如果质保期限届满且发包人确实还有质保金余额没有支付给承包人的，应当将该部分质保金余额列人欠付工程价款的范围。
二、实际施工人可以直接起诉发包人，要求支付欠付的工程价款实际施工人与转包人、违法分包人是施工合同的当事人，是合同相对方，因而将其作为系争施工合同纠纷的当事人，从合同相对性角度讲是没有问题的。从另外一个层面看，发包人与转包人或违法分包人也存在施工合同关系，发包人与转包人或违法分包人也是合同相对方。因此，转包或者违法分包案件至少有两个施工合同关系。实际施工人起诉索要工程款，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的首要途径。此外，《解释》还规定了实际施工人可以在程序上突破传统合同法理论的合同相对性原则，以发包人为被告主张权利。《解释》的这一规定，对保护实际施工人的合法权益具有重大意义。合同作为当事人之间就某一特定事项的约定，只在特定的合同当事人之间产生合同上的权利义务关系，对非合同关系的第三人不具有约束力，这就是合同的相对性原则。根据合同相对性原则，只有合同当事人才能基于合同关系向对方提出请求，而不能向与其无关的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。依据该原则，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，仍由债务人向债权人承担违约责任，债权人也只能要求债务人承担违约责任，债务人承担违约责任后，有权向第三人追偿。合同相对性原则是合同法中的重要原则。但是随着社会经济的发展，一味固守合同相对性原则不但不会保护债权人利益，而且有时会导致不公平的结果。这使合同相对性原则不断受到挑战，一再被突破，这种突破也在《合同法》中以成文的形式进行了规定。如我国(合同法》第64、65条规定的涉他合同，第73条规定的代位权制度，第229条规定的“买卖不破租赁”制度和第272条第2款规定的建设工程合同第三人责任等。就建设工程中的转包和违法分包的现实情况来看，转包人和违法分包人在取得转包、违法分包利益后，事实上对实际施工人是否能取得工程款并不在意，一般也不会积极向发包人主张相应权利，而实际施工人又不能以合同关系直接向发包人主张权利，实际施工人的相关权利就无法得到保障。因此，从切实解决实际问题的角度出发，在合同无效的情况下，赋予实际施工人向发包人直接主张工程欠款的诉讼权利，是具有现实意义的。这一点，与《合同法》第13条定的代位权有相似之处。但实际施工人的这个权利又不是纯粹的代位权，应属于法律上的一种变通规定。
《解释》还规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以加转包人或者违法分包人为本案当事人。这是因为，在实际施工人向发包人主张工程款时，必然要触及对转包和违法分包行为的效力定性。另外，此类到纷的核心问题通常是工程款的结算和支付，转包人、违法分包人参加诉讼，有利于法院查明工程造价结算、甲供材料、已付费用等事实。从这个角度来说，转包人、违法分包人实际是发包人和实际施工人之间法律关系上的桥梁，通过追加转包人、违法分包人到案件诉讼中，使工程施工的各方主体成为有机联系的整体，也使案件审理能够顺利进行。
三、发包人可以从哪些方面进行抗辩
本案中，发包人宏达公司提出了以下抗辩理由:一是宏达公司与寰宇建筑公司签订的《建设工程施工合同》明确约定，寰宇建筑公司不得转包涉案工程，因此，宏达公司对寰宇建筑公司违反合同的行为不应承担责任；二是法院审理的另外一个案件已判决寰宇建筑公司向宏达公司承担支付逾期竣工唯一觉得责任，因此，实际施工人东风工程公司主张的工程未付款应与逾期竣工违约金相抵扣；三是涉案工程未经竣工验收，而《建设工程施工合同》约定，工程验收合格后才支付相应的工程款，因此，宏达公司向寰宇建筑公司支付工程款的条件未成就。综上，宏达公司不应向东风工程公司支付工程款。当然，法院一、二审判决均没有支持宏达公司的抗辩理由。
我们认为，发包人的抗理由主要应从三个方面来考虑:一是实际施工人起诉的工程款金额是否包含在发包人未付转包人或者违法分包人工程款的范围内，起诉金额是否与实际施工人完成的工程量相符；二是应付工程款的支付时间是否届至；三是工程质量是否合格。
本案中，宏达公司陈述尚有4，917，239.54元工程款未向寰宇建筑公司支付，故东风工程公司主张宏达公司承担连带清偿工程款720，000元已包含在未付工程款的范围内。又因东风工程公司已提供《建设工程承包合同书》、《工程结算确认书》、证明等证据证明其完成的工程量，且宏达公司事实上已向东风工程公司支付部分款项，宏达公司未能充分举证予以反驳，故宏达公司否认东风工程公司完成的工程量理据不足。因此，法院认定欠付工程价款数额以东风工程公司提供的证据为准，即关于欠付工程款的第一个条件是成立的。对于支付工程款的时间是否届至的问题。本案中，虽然宏达公司与寰宇建筑公司之间约定了“工程全部竣工验收合格1个月内，支付工程进度款5，467，000元”这一支付条件，涉案工程虽一直未经验收，但因涉案工程已实际交付宏达公司使用，根据《解释》第14条的规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，应视为宏达公司在转移占有建设工程之日工程就已竣工。因此，根据合同约定，宏达公司支付工程款的时间已届至，其应向实际施工人东风工程公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。对于工程质量是否合格的问题。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《解释》均规定工程质量不合格，施工人无权要求支付工程款。如前所述，因涉案工程已实际交付宏达公司使用，该工程已视为竣工验收合格，因此，宏达公司不能以此为由进行抗辩。但如果确实存在地基基础和主体结构的质量问题，发包人就可以提出质量问题的反诉，并可以拒付工程款。这时，实际施工人的起诉反而可能会引起对自己不利的后果。
【办案技巧】
在实际施工人起诉发包人承担连带支付工程款责任的案件中，发包人应主要围绕发包人欠付工程价款范围、欠付工程价款支付时间是否届至、工程质量是否合格这三个方面进行举证和抗辩。上述任何一个方面的条件未成就的，实际施工人均无权要求发包人对工程价款承担支付责任。
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