自法工委2月10日发声“因疫情防控不能履行合同属不可抗力后”，很多人误认为“新冠疫情=不可抗力”，但事实并非这么简单。
本文作者从企业现面临的困境入手，援引非典时期的判例，分析不可抗力、情势变更和商业风险的共性与区别，并对其适用场景做了全面梳理，提出可实操的法律建议，提供给有此类需求的创业者、律师或企业法务收藏，希望能对大家有所帮助。
作者：刘新波 李晓丹 隆安律师事务所
-1-疫情影响下的企业困境与应对
1. 企业生存压力加大
2019年12月31日，武汉市卫健委发布《关于当前我市肺炎疫情的情况通报》，称发现多例肺炎病例与华南海鲜市场有关联……
短短一个月后，世界卫生组织发布通报：中国本次新型冠状病毒肺炎疫情构成国际关注的突发公共卫生事件。
直至今日14时（2020年2月27日），全国范围内累计确诊新型冠状病毒肺炎78630例。
伴随着新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“疫情”）的爆发，全国各地陆续开展一系列防护措施：封城、中断部分交通运输系统、强制隔离、强制外来人口居家留观、关闭娱乐场所、延长春节法定假期、推迟非医用物资企业的复工时间……
无论是突然爆发的疫情本身，还是各地政府出台的针对性管控措施，都将对部分合同的履行产生一定影响，疫情之下，企业生存压力进一步加大。
餐饮巨头西贝董事长贾国龙称疫情影响下企业现金流撑不过3个月；知名IT培训机构兄弟连教育发公开信称自2月6日起遣散全体员工；KTV巨头“北京K歌之王”宣布与全体员工解除劳动合同。
由此可见，疫情不仅可能让感染者失去健康和生命，还可能让企业家的创业梦想付之一炬。
2. 做出法律应对减免企业损失
结合疫情的突发性、传染性、危害性和严重性，以及中央及各地政府的处置方式，本次疫情应属于《突发公共卫生事件应急条例》第2条规定的“突发公共卫生事件”。
《突发公共卫生事件应急条例》（国务院令第588号）（2003年5月9日发布 2011年修订）第2条：本条例所称突发公共卫生事件（以下简称突发事件），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。
如果疫情导致之前签订的合同出现履行障碍、合同目的不能实现、合同继续履行显失公平等情况，企业可以疫情构成不可抗力或构成情势变更为由要求减免责任、变更或者解除合同，尽早采取有效措施，避免或减少疫情可能带来的损失和风险。
-2-疫情既可能构成不可抗力又可能构成情势变更
如前所述，企业可以疫情构成不可抗力或情势变更，对因疫情可能带来的损失和风险做出应对。
那么，疫情究竟构成不可抗力还是情势变更？关于这个问题，可以参照2003年“非典”期间的有关法律规定及司法判例来进行回答。我们发现：法院对于“非典”的法律定性，存在两种情况，即：在部分合同中被认定为不可抗力，部分合同中被认定为情势变更。
1. “非典”构成不可抗力之案例
2008年12月19日，浙江高院针对一起建设工程分包合同纠纷作出了终审判决【（2008）浙民一终字第255号】，本案争议焦点之一在于：因“非典”疫情导致工程的实际施工天数超出合同约定工期，施工方可否适用不可抗力免除责任？
本案中，温岭建筑公司作为承包人将部分工程分包给陈子兵。陈子兵承包该工程后，于2003年2月9日开工，工程于2005年1月18日经竣工验收合格，实际工期709天，超出合同约定的工期。
后陈子兵提起诉讼，要求温岭建筑公司支付剩余工程款，温岭建筑公司以“工程实际工期超过双方合同约定的工期”为由进行抗辩，并要求陈子兵承担工期违约金107万元，称该款项应在工程款中扣除。
浙江高院审理后认为，建设工程施工期间发生“非典”，构成不可抗力事由，认定陈子兵并未延误工期。温岭建筑公司要求陈子兵承担工期违约金之抗辩理由，缺乏依据。
2.“非典”适用情势变更之案例
同样是“非典”导致合同的履行受到不利影响，山东省烟台中院在其审理的一起租赁合同纠纷【（2018）鲁06民终268号】中认为：“非典”构成情势变更。
本案中，西关居委会与李培艳签订租赁合同，约定将莱州市客运宾馆的房屋、设备及低值易耗品租赁给李培艳经营，租赁期限为3年，自2002年1月1日至2004年12月31日，每年租金14.5万元。
后租赁期限内发生“非典”疫情，李培艳因宾馆被迫停业而提出应当免除2个月的租赁费，但西关居委会予以拒绝。
烟台中院审理后认为，“非典”疫情，是突发的、不可预知的灾害。在“非典”期间，李培艳租赁的宾馆根据政府的相关政策要求，被迫停止营业，造成经济损失是现实存在的，该损失是双方订立租赁合同时无法预计的，超出了“市场风险”的范围。因此应适用情势变更原则适当减免租赁费。
3. 最高院：“非典”既可能构成不可抗力又可能构成情势变更
最高院于2003年6月11日发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（下称“《审判执行通知》”，已于2013年02月26日被最高院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）》的决定废止）。
《审判执行通知》第3条规定：“……（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。
因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照 《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和 第一百一十八条的规定妥善处理。”
我们认为，从上述规定来看，最高院亦认为：非典既可能构成不可抗力又可能构成情势变更。
上述规定中第一段的相关表述，与《合同法解释（二）》关于情势变更的表述相类似，表明最高院认为可以将非典认定为情势变更，只是此前情势变更仅仅作为法学理论研究的概念，《合同法》及相关司法解释并未就情势变更作出明确规定，而《合同法解释（二）》于2009年才公布实施，使得《审判执行通知》并未提出情势变更的概念。
在上述《审判执行通知》第3条第（三）项规定中的第二段，最高院要求，对于“非典”疫情导致合同不能履行的，相关纠纷要按照《合同法》第117条和第118条规定妥善处理，这表明在某些情况下，亦可以将“非典”认定为不可抗力。
-3-不可抗力与情势变更的制度价值
如上所述，2003年“非典”疫情期间，最高院及全国各级法院都认为“非典”或构成不可抗力或构成情势变更。
虽然，适用不可抗力还是情势变更会给企业带来不同的法律后果，但是从制度价值上来讲，不可抗力与情势变更追求和体现的价值是共同的——实质公平。
1. “严守合同原则”的例外
无论是英美法系还是大陆法系，“严守合同原则”都是合同法律制度的重要原则，是保障市场交易能够顺利进行的基础。
每个人都应对其做出的承诺和签订的契约严格遵守，一旦发生违约行为，人们不仅会从道德层面对当事人进行负面评价，而且会要求其承担违约责任，且违约责任可能远远大于其依约履行的成本。
但履行过程中，可能突然发生自然灾害、政府政策措施等当事人无法预测但对合同履行产生严重不利影响的客观情形，即不可抗力或情势变更。这时，要求当事人严守合同是不可能或者明显不公平的。
此时，不可抗力及情势变更作为突破严守合同原则的例外情形，修正了在任何条件下都必须严格恪守合同的观念。当合同赖以存在的客观情况确实发生巨大变化，致使合同无法履行或继续履行导致明显不公平，适用不可抗力或情势变更进行调整，以实现实质公平。
2.风险的再分配
不可抗力或情势变更情形出现后，应该依据公平原则对由此带来的、商业风险以外的合同风险进行再分配。
对于一份成立且生效的合同，从履行的角度来讲，可能存在3种情形，一是合同得到完全的履行；二是合同因为一方或双方当事人违约而不能履行；三是合同因为不可抗力而不能履行，或因情势变更导致合同继续履行显失公平、合同目的无法实现。
根据《合同法》的相关规定，在第二种情形下，当事人应承担违约责任。而第三种情形下，当事人则应免除或部分免除责任、有权要求变更或解除合同。进一步讲，由不可抗力或情势变更所导致的风险，需要在合同主体之间进行再分配，以期实现新的公平。
-4-不可抗力、情势变更及商业风险的共性与区别
在本节中，我们主要对比不可抗力与情势变更，对该两者的共性与区别进行研究。
但需要提示的是，实务中，不可抗力、情势变更及商业风险在某种程度上可能存在概念难以界定，关系难以划清的情形，尤其情势变更与商业风险，更容易混淆。因此，在就具体情况进行判定时，必须要牢牢把握概念的实质与作用。
《合同法解释（二）》第26条规定，情势变更是指“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，……。”其中“非不可抗力”、“不属于商业风险”就明确三者应该严格区分。
严格区分的意义就在于适用不同情形后，受影响的一方应该履行的义务与承担的法律后果有所不同，合同的“归宿”也不一样。如果一种突发的客观情况被认定为商业风险，按照风险自负的原则，遭受损失的一方当事人应当自行承担；而被认定为不可抗力或情势变更后，则意味着根据当事人的选择和审判者的裁判结果，由双方共担风险；合同应当继续履行还是解除，也要面临考问。
1. 什么是不可抗力？
（1）相关法律规定
《民法总则》第180条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
（2）含义释明
根据《民法总则》第180条第二款、《合同法》第117条第二款之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
需要提示的是，在本文中，不可抗力既可以指一种突发的客观情况，亦可以指不可抗力制度。
2. 什么是情势变更？
（1）相关法律规定
《合同法解释（二）》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
《民法典（草案）》第533条规定，合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
关于情势变更，从规定的内容来看，立法价值取向并没有发生变化，《民法典（草案）》第533条只是对《合同法解释（二）》第26条进行了完善：
（1）强调客观变化的根本特征（无法预见、非商业风险），更加关注客观变化对于合同履行的实际影响；
（2）对于可能构成不可抗力或情势变更的事件的性质，不再从外观表现上予以严格划分，有利于更加科学准确地判断和适用。
鉴于《民法典（草案）》尚未正式实施，且新法通常对于其实施之前的法律事实不产生溯及力，因此，本文仍以《合同法解释（二）》第26条规定的内容作为讨论的基础。
（2）含义释明
情势变更是指因不可归责于当事人的原因，使合同赖以成立的基础条件或环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同原有效力则显失公平或使得合同目的无法实现，受不利影响的一方当事人有权请求变更或解除合同的法律制度。
需要说明的是，同不可抗力一样，情势变更既可以指法律制度，也可以用来指代该制度中的“客观变化”。
3. 什么是商业风险
商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的、能够给商业主体带来损失的机会或可能性的一种客观经济现象。比如市场价格的波动、市场供需关系的变化等。
最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中认为：“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。
4. 不可抗力与情势变更的共性与区别
（1）不可抗力与情势变更的共性
a. 客观变化发生在合同成立后、履行完毕前
不可抗力事件和引发适用情势变更的客观变化，都必须发生在合同成立以后，合同履行完毕以前。
b. 客观变化系独立于合同当事人行为之外的客观情形
不可抗力事件和引发适用情势变更的客观变化，都属于一种客观情形，所谓“客观”，是指独立于合同当事人行为之外的事件，且该事件的发生不可归责于合同当事人的任何一方。
c. 客观变化的发生，均为合同当事人所不能预见
在判断当事人是否可以预见时，通常情况下以一般理性人的预见能力及现有的科学技术水平作为能否预见的参照标准。
d. 客观变化对合同的履行产生重大影响，都可能导致合同目的无法实现
不可抗力事件发生后，合同从根本上不具备履行可能性，可能导致合同目的无法实现。
情势变更事件发生后，客观上合同目的赖以实现的基础发生根本性的动摇，如继续履行原合同，可能导致不能实现合同目的。
（2）不可抗力与情势变更的区别
需要提示的是，同一突发情况，在不同案件中有被认定为不可抗力、情势变更、商业风险的多种可能性，法官在进行认定时所考虑的因素几乎无法穷尽：合同的签署时间、当事人的在先约定、合同目的、合同的履行期限及方式、合同的履行障碍、当事人之前的利益平衡、案件的社会影响……。
所以，我们尝试概括出不可抗力与情势变更的一般性区别，并给出一种倾向性意见，以期在具体案件的判定中提供参考。
a. 适用范围
需要说明的是，我们在本节中研究不可抗力与情势变更适用范围不同之问题，仅针对于实体方面。原因在于：程序方面，不可抗力确定能够引起诉讼时效的中止，而情势变更则不能。法律对此有明确规定且实践中几乎不存在争议。
二者适用范围不同。根据法律规定，不可抗力可适用于合同及侵权，情势变更只适用于合同。
《侵权责任法》第29条规定，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。
b. 表现形式
王利明教授认为，不可抗力的具体情形可以分为三大类。通常情况下，不可抗力包含三种事由：一是自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸等；二是政府行为，如政府当局颁布新政策、法规或行政措施；三是社会异常现象，如战争、罢工、骚乱等。
情势变更的具体情形通常情况下表现为意外社会事件。具体包括：社会经济形势的急剧变化、物价飞涨、货币严重贬值、金融危机和国家政策的转变等。
c. 对合同履行的实际影响——根本区别
关于不可抗力，在疫情影响下，合同无法履行，在同时满足不可抗力的其他认定条件后，受不可抗力影响的一方可以疫情构成不可抗力为由要求免除责任；在合同目的不能实现的情况下，双方均可以要求解除合同。
例如，买方甲（北京市企业）和卖方乙（湖北省武汉市企业），在2019年12月1号签订了一份买卖合同，合同标的物为5万张印有“2020，爱你爱你”的情人节贺卡，甲方购买该贺卡用于2020年情人节售卖，约定乙方将于2020年春节后开始生产，并于2020年2月10日交付贺卡。
2019年12月末，湖北省出现疫情并在全省范围内爆发，乙方的大部分员工因患新冠肺炎、疑似新冠肺炎住院或被隔离，导致乙企业根本无法如期复工。加之，根据政府针对疫情采取“武汉封城”的行政措施，导致武汉市的交通运输系统被中断，即使乙企业已经完成了贺卡的生产工作，也无法履行交付义务。
在这种情况下，疫情导致甲乙双方的买卖合同无法履行，合同目的亦无法实现，双方可以不可抗力为由要求解除合同，同时乙方也可以要求免责。
关于情势变更，其适用前提是合同本身不存在履行上的根本障碍。
合同基础发生重大变化后，继续依照原合同履行将对一方明显不公平或使得合同目的落空，适用情势变更来变更或解除合同，从而避免一方当事人付出额外的不合理的代价履行合同。
例如，在一起关于商铺店面的租赁合同纠纷中，承租人以疫情爆发期间无法正常营业、客流量锐减等为由，要求出租人减免疫情期间的租金。
首先，商铺店面的租赁合同中，出租方履行交付并保障出租房屋处于适租状态的义务，享有收取租金的权利，承租方履行交纳房租的义务，换取商铺店面的使用权。
其次，合同履行并未遇到根本障碍。鉴于承租人交纳房租的义务是一种金钱债务，根据《合同法》的相关规定，金钱债务不适用履行不能。在出租方已经将房屋交付承租方且房屋处于适租状态的情况下，即使租赁期限内因为疫情发生客流量锐减之情形，承租人交纳租金的合同义务也不存在履行障碍。
《合同法》第109条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《合同法》第110条第（一）项规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。
最后，租赁合同继续履行对承租人明显不公平。疫情影响下，承租人商户不能正常经营，停业损失不同于正常价格涨跌所造成的市场风险，远超出了当事人可预见的范围，合同履行的基础发生了重大变更，导致继续履行合同对承租人明显不公平，承租方可以情势变更为由要求变更或解除合同。
d. 主张方式
未受影响一方提起诉讼要求受影响一方承担违约责任时，后者可以不可抗力为抗辩理由，要求免除责任；在合同目的无法实现时，双方均可以通过直接通知对方或者提起诉讼或仲裁的方式要求解除合同。
通常情况下，情势变更虽可能作为答辩理由，但主要是通过提起反诉的形式发挥作用，即以受影响一方提出诉讼或仲裁请求的方式，要求变更或解除合同。
e. 法律后果
不可抗力的法律效果：部分或全部免除违约责任，因不可抗力致使不能实现合同目的时，解除合同。
情势变更的法律效果：变更或解除合同。
第一，疫情被认定为不可抗力的法律后果。
从免责法律效果来说，包括部分免责及全部免责。全部免责是指疫情影响所及的范围内不发生责任，在此范围内完全免责；如果不可抗力与受影响一方的原因共同导致履行障碍，则应本着行为与责任相对应的精神，判令受影响一方承担相应部分的责任，即部分免责。
另外，不可抗力免除的是违约责任，而非履行责任。理由：
首先，《民法总则》第180条位于“第八章 民事责任”，《合同法》第117条所处的章节为“第七章 违约责任”，此处的“责任”应指违约责任；
其次，免除责任的前提应当是：责任存在且可以履行。合同因不可抗力已经无法履行，对于无法履行的责任，自然也无法免除；
最后，如不可抗力消灭后，合同仍可以继续履行，在合同尚未解除的情况下，受影响一方仍然要继续履行，履行责任并未免除。
从解除合同的角度来说，“因不可抗力致使不能实现合同目的”时，可以解除合同，一个“因”字，体现出疫情作为不可抗力与合同目的不能实现之间应具备因果关系，疫情之不利影响使得合同目的不能实现，才可主张解除合同。
值得注意的是，在合同目的不能实现的情况下，合同双方当事人均享有合同解除权。
例如，上海高院在其审理的一起买卖合同纠纷【（2005）沪高民二（商）终字第159号】中，就以“非典”构成不可抗力为由，判决受影响一方免于承担违约责任。
在本案中，海南万康与海南中和签订了买卖合同，标的物是一种用于提高人的免疫力的药品："注射用胸腺五肽"。“非典”疫情爆发后，政府部门要求海南中和在“非典”期间备足库存，并且在3月、4月、5月，很多国家机关向海南中和针对该药品提出供货要求。这一客观情形实际上导致海南中和未能满足包括海南万康在内很多客户的要货需求。
后海南万康将海南中和诉至法院，其中一项诉讼请求为：要求海南中和承担2003年5月少供货的违约责任。
上海高院经审理后认为：“非典”期间，政府部门要求海南中和向特定部门供货的行政临时措施属于不可抗力，海南中和未按海南万康要货数量供货并无不妥，对其在2003年5月少供货的行为可以不承担违约赔偿责任。
第二，关于适用情势变更后的法律后果。
仍以新冠疫情为例，受疫情不利影响的一方主张适用情势变更时，应明确其诉讼请求是要求变更合同还是解除合同。
从变更合同的角度说，变更合同可以使合同双方的权利义务重新回到平衡状态，使合同的履行变得公正合理。变更是对合同的主要条款进行调整，如数量的增减、标的物的变更、价格的调整、履行期限及方式变更等。
从解除合同的角度说，根据案件的具体情况，如果变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就应当考虑解除合同。解除合同的情形通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现的；合同目的因重大变更而不可期待的；合同履行因重大变更而丧失意义的。
值得注意的是，鉴于情势变更认定标准的难以把握和适用所产生的巨大影响，情势变更的适用，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。
《最高人民法院关于正确适用服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）第2条规定 ：严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第26条……对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。
如前文所述，不可抗力、情势变更及商业风险在某种程度上可能存在难以界定或划分的情况，因此，往往需要我们在个案中根据实际情况进行判断。
5. 情势变更与商业风险的共性与区别
（1）情势变更与商业风险的共性
a. 表现形式趋同
审判实践中，当事人之所以主张一般的商业风险构成情势变更，主要原因在于二者的表现形式大致相同，通常变现都为价格的涨跌，币值、汇率的涨落，市场的兴衰等。
b. 均对合同履行产生不利影响
当事人签订合同是对预期利益的约定，合同履行完毕后，实现或部分实现预期利益。情势变更和商业风险事件发生后，对合同目的实现、当事人（一方或双方）基于合同取得的利益都会产生不利影，区别在于影响的程度不同。
（2）情势变更与商业风险的区别
a.能否预见
情势变更要件之一是“订立合同时不能预见”。情势变更的发生，当事人签约时实际上未能预见，而且根据当事人能力和当时的具体条件，客观上也不可能预见。
而商业风险则是行为人能够预见或应当预见客观情况的发生，并应该在签订合同时予以充分考虑和安排，尽可能减少对合同履行性的影响。
b.是否可以归责于当事人不同
如前所述，情势变更客观上无法预见，所以当事人没有预见到，并不构成过错，所以，情势变更不具备可归责性。
但商业风险具备可预见性，以当事人的能力应该预见该风险。当事人如未在合同中约定或未考虑到可能发生的商业风险，可以推断出其自认为具备承担该风险之能力或者该风险不会发生，具备可归责性。
c.对合同履行不利影响的程度不同
情势变更事件发生后，在客观上会使合同的基础发生根本性的动摇。如继续履行原合同，将导致对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。
一般的商业风险发生后，合同的基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定程度的履行困难及履行合同费用的增加、利润的减少等后果。
d.法律后果不同
某种客观情形发生后，如果法院认定该情形构成情势变更，当事人可以依据情势变更原则要求变更、解除合同；如果法院认定该情形构成商业风险，法院通常会驳回变更、解除合同的诉讼请求，判决受影响一方继续履行或承担相应的违约责任。
在华光小原公司与上海锗业公司申请再审一案中【(2015)民申字第2048号】，华光小原公司以案涉货物氧化镧的价格大幅下跌为由，要求适用情势变更原则解除合同。
最高院在驳回其再审申请的裁定中认为：本案不存在适用情势变更应解除合同的情形。案涉货物氧化镧的价格在合同签订后确实有较大幅度下跌，但氧化镧的市场价格本身波动较大，华光小原公司没有证据证明该市场价格波动超出市场因素的影响，该价格波动仍属于商业风险的范畴，不属于情势变更应解除合同的情形。华光小原公司有关履行合同显失公平应解除合同的再审申请理由不成立。
-5-何种情形下，法院将疫情认定为不可抗力？
1. 疫情构成不可抗力的要件
（1）现实性——疫情确实发生
本次疫情的爆发，几乎已经成为全国范围内公认的事实，但不同省市疫情的严重程度不同。
一是确诊人数悬殊。截至2020年2月21日24时，湖北省累计确诊新冠肺炎病例63454例，西藏累计确诊病例1例，且已经治愈。
二是采取的行政措施内容、时间不同。浙江省第一个启动“一级响应”，称将采取十项最严格措施。之后一段时间内，其他省市才纷纷启动“一级响应”。
2020年1月23日，浙江省政府根据《浙江省突发公共卫生事件应急预案》，决定启动重大公共突发卫生事件一级响应。
从2019年12月31日武汉市卫健委发布第一份官方通报文件开始，到未来全国范围内未新增一例确诊病例为止，可能是日常生活中人们认为的“疫情发生”并持续存在的期间，但就某个合同而言，作为不可抗力事件的“疫情发生”及其持续期间，应该结合不同省市疫情的严重程度、行政政策的内容和时间具体认定。
（2）突发性——当事人无法预见
疫情作为一种突发性的公共卫生事件，不仅一般人无法预见，而且具有医学知识的医学专家也无法预见。从法律规定的“理性人”注意义务来说，未能预见疫情爆发是合理且正当的。
当事人主张未能预见疫情爆发的前提是：疫情应该发生在合同签订后、履行完毕前。如果当事人在疫情发生后签订合同，则对该合同来讲，疫情不能构成不可抗力。
（3）不可归责性——当事人对合同受疫情不利影响没有过错
如果因受影响一方原因导致合同受到疫情不利影响，不能认定疫情引发适用不可抗力。
比如说一方当事人违约，致使本应履行完毕的合同履行迟延，履行期限落入疫情爆发期间，合同陷入履行不能。此时，受影响一方就存在一定的过错，不可以不可抗力为由要求免责。
（4）不利影响的程度——合同履行不能
疫情导致合同无法继续履行，比如，因为疫情导致人身依附性合同的义务人去世或者永久失去行为能力。
疫情与合同不能履行存在因果关系时，才能认定疫情针对于该具体合同构成不可抗力。
需要说明的是在某种特定的合同类型中，通常很难认定疫情导致合同不能履行。
一是选择之债，合同约定多个履行地点或多种履行方式，比如约定合同可以在北京或湖北履行，因为疫情导致在湖北无法履行债务时，债务人可选择在北京履行。这时，就很难说疫情导致合同不能履行。
二是种类物之债，通常情况下，因为种类物能够从市场中随时取得，通常情况下不存在履行不能的情况。只有在市场上几乎不供应该种类物时，才能导致合同不能履行。如前所述，作为特殊种类物的金钱，也同样不适用履行不能。
2. 典型案例
在厦门奋发公司起诉杭州鸿艺文化传播公司一案中，因全国爆发“非典”疫情，杭州市政府发文要求暂停公共场所大型活动。杭州鸿艺文化传播公司原计划2003年4月在黄龙体育中心举办“2003龙禧之夜”演唱会因故取消。
厦门奋发公司因为花23万元买下演唱会的冠名权，付了3万元定金，因演唱会取消未能实现预期利益，将杭州鸿艺文化传播公司起诉至杭州市西湖区法院，要求退两倍定金。
西湖区法院认为，“非典”不能预见和避免，且“非典”疫情的发生与取消演唱会之间存在因果关系，这种情形下可以依据不可抗力认定杭州鸿艺文化传播公司不承担违约责任，仅返还一倍定金即可。
-6-何种情形下，法院将疫情认定情势变更？
1.疫情构成情势变更的要件
（1）现实性、突发性、无责性要件与不可抗力一致
在现实性、突发性、不可归责性方面，情势变更与不可抗力的构成要件基本相同，不再赘述。
（2）不利影响的程度——显失公平或合同目的无法实现
疫情使合同的履行基础发生根本性的动摇，但客观上合同仍可以继续履行，只是如继续履行原合同，将对一方当事人明显不公或者不能实现合同目的，会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。
同时，疫情与显失公平、合同目的无法实现之间存在因果关系。如合同目的无法实现的后果是由于当事人一方的违约行为，而非因为情势变更的客观情形，也不能适用情势变更制度。
2. 典型案例
在吴沛霖、王辰羽与三亚文豪公司的房屋租赁合同纠纷【（2017）最高法民申3380号】一案中，最高院认为海南省房价持续上涨对于当事人之间的房屋租赁合同来说，仅属于商业风险，不构成情势变更。
本案中，吴沛霖、王辰羽与文豪公司在2006年签订案涉《铺面租赁合同》，后国务院出台将海南省建成国际旅游岛的政策，海南房价房租普遍上涨。
吴沛霖、王辰羽认为：海南房价房租普遍上涨的情况下，文豪公司转租赚取的房屋租金比向吴沛霖、王辰羽支付的租金高10倍之多，这种急剧扩大的租金差价已超越了正常的商业风险。案涉房屋还有将近10年的租期，如双方继续按原租金履行合同，会继续加大合同双方的权益失衡，致使吴沛霖、王辰羽遭受重大经济损失，对其明显不公平，也不能实现其订立合同时的目的。
最高院认为：《铺面租赁合同》在先约定了租金调整条款，这说明吴沛霖、王辰羽对房屋租赁市场的变化是有一定预期的，嗣后的价格涨跌都应视为在其合理预见范围之内，不存在无法预见之情形，不应认定为情势变更。
从上述案例可以得出的结论是，在房屋租赁合同中，继续履行合同是否显失公平并不能简单以合同签订时的价格与合同履行时的价格进行纵向比较，应该比较的是：合同的履行利益与维持房屋适租状态利益，即出租方继续履行合同所得将难以维持房屋适租状态及支付必要成本时，才有可能被认定为继续履行合同对出租方明显不公平，进而被认定为情势变更。
-7-疫情构成不可抗力后，当事人应采取何种对策？
1.及时通知
根据《合同法》第118条之规定，受不可抗力影响一方应及时履行通知义务，因为未受影响一方可能并不知道客观情形的发生，受影响方及时通知后，相对方可以及时作出应对措施，实现减少损失的目的。
关于通知的内容、方式、期限，如合同有在先约定，依据“有约定从约定”的原则，按照合同约定方式进行通知。如果没有约定，应注意以下几点：
（1）通知内容
通知不仅应包括客观事件本身的发生情况，还应包括受客观事件的影响，导致合同不能继续履行、合同目的无法实现（如有）的原因，受损情况等要素。
（2）通知方式
通知应当以书面等能够保存的形式作出：向指定联系邮箱发送邮件，向指定联系地址发送信函，也可以视情况通过微信、电话、短信、传真方式通知，并保留对方回复的证据。最后，建议同时以多种方式履行通知义务，确保对方可以接收到通知。
（3）通知期限
通知应当及时，即在合理期限内。判断期限是否合理，需要考量若干因素：受影响一方的处境；可以采取的通讯手段；债权人是否接收到不可抗力通知。
2. 证据收集
（1）疫情发生一般性证据
各地政府发布的交通及公共场所封锁公告、“延长春节假期”、“迟延复工”通知、武汉封城公告、行业协会发布的疫情构成不可抗力的通知等。
（2）造成不利影响具体证据
根据法律规定，主张受影响的一方应对具体影响承担举证责任。疫情事件是有地域性、时间性的，并且疫情事件也是不断变化的。
例如，酒店在疫情期间按政府要求停业的证明，当事人作为密切接触者被采取隔离措施的证明、感染病毒后入院隔离治疗的证明、企业员工因为小区封闭等原因无法复工的统计情况汇总。对确有必要的，也可以到公证机关申请公证，证明其民事行为因疫情受阻的相关事实。
3. 采取合理措施避免损失扩大
除应当及时通知避免损失进一步扩大外，受影响一方还应该召开紧急会议、及时处理合同标的物、针对具体损害采取其他紧急措施等。
需要说明的是，即使合同中没有约定，根据《合同法》第60条的规定，防止损失扩大也是当事人应当履行的随附义务。
4. 及时提出抗辩并积极取证
对方起诉或提起仲裁要求承担违约责任时，受影响一方可以不可抗力为由提出抗辩。根据“谁主张、谁举证”的原则，受影响一方应该就客观变化构成不可抗力、已及时通知对方且采取减少损失的必要措施等承担举证责任。
湖北省高级人民法院民二庭在《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》（2020年2月12日发布）中，关于“新型冠状病毒肺炎疫情导致合同不能履行后，对于扩大的损失如何确定赔偿责任”的回答中明确：“首先由债务人举证证明其已经为减少损失而采取了相关措施．如及时通知、召开会议、采取紧急措施等。如果债务人不能证明，说明其对扩大损失存在过错，应当承担赔偿责任。……”
5. 主动行使合同解除权
当合同目的无法实现时，当事人可主张解除合同，可以通过直接通知对方、起诉或提起仲裁的方式解除合同。
解除权属形成权，受影响一方的通知到达对方后就可以解除合同，如对方不同意解除，可以在3个月内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因为合同解除权如不成立，解约主张还会被认定构成拒绝履约的违约行为，所以，应当审慎分析和行使。
《合同法解释（二）》第24条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
-8-疫情构成情势变更后，当事人应采取何种对策？
1.及时通知对方并提出主张
及时通知对方并提出主张，告知对方客观变化构成情势变更，并阐述理由，包括但不限于客观变化产生的原因、继续履行合同对己方造成明显不公平的情况及依据、合同目的落空等，为下一步应对做好铺垫。
2.主动与对方协商并做好证据收集等准备工作
主动与对方就合同的变更或解除进行友好协商，了解对方态度，保留对方回复的证据，分析对方的态度并预测其可能采取的行动，同时，注意收集和保留可以证明客观变化构成情势变更的证据，如：情势变更发生前后合同履行基础发生的变化对比，继续履行合同将需要付出额外的不合理代价，合同继续履行将严重违反公平原则和基本的商业逻辑，为可能启动的诉讼或仲裁程序做准备。
3.及时就变更或解除合同提起诉讼或仲裁
受影响一方应及时起诉或提起仲裁，通过诉讼、仲裁程序来达到变更或解除合同的目的。在对方当事人首先提起诉讼、仲裁要求受影响一方承担违约责任时，受影响一方应当及时提出反诉或反请求，要求适用情势变更变更或解除合同。
参考文献及案例：
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浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第255号民事判决书
山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终268号民事判决书
上海市高级人民法院（2005）沪高民二（商）终字第159号民事判决书
最高人民法院（2017）最高法民申3380号民事判决书
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