原創：喬士倩 北京市浩天信和（濟南）律師事務所 首發於微信公眾號金牙大狀師。
建築施工企業資質，是我國對於建築市場領域的管理制度的產物，是建築企業從事建築施工活動的准入門檻。從我國建築施工市場發展來看，市場競爭激烈，特別是中小型建築工程領域，建築企業良莠不齊，招投標制度未能完全發揮其應有的作用，擁有資質的建築企業可能沒有承接的機會，而一些沒有資質的企業或個人卻掌握項目資源，從掛靠和新設立建築企業申請獲得資質的成本進行比較，借用資質成為了“正常”的手段。本文從建築業企業資質的劃分、如何認定借用資質、借用資質的後果、借用資質可能引發的訴訟情形、發包人發現承包人資質問題時可主張的權利、發包人“明知”借用資質應承擔的責任等方面進行闡述。
一、建築業企業資質從法律層面有哪些規定？
關於建築業施工企業承包人資質，我國《建築法》《建築業企業資質管理規定》等法律法規有明確規定。住房和城鄉建設部於2014年11月6日頒佈的《建築業企業資質標準》對於建築業企業的資質劃分明細進行了規定。
建築企業資質管理體系分為三個大的序列，分別是施工總承包企業資質、專業承包企業資質、勞務分包企業資質。施工總承包企業資質，細分為房屋建築、公路工程、鐵路工程等12個資質類別，每個類別內又根據企業的業績、經理、技術、財物人員的專業水平，劃分為特級、一級、二級、三級，相應級別的企業可承攬一定範圍和規模的工程；專業承包序列設置有36個類別，一般分為3個等級，一級、二級、三級；施工勞務序列不分類別和等級。
取得施工總承包資質的企業可以對所承接工程內的各專業工程自行施工，也可分包給具有專業承包資質的企業。取得專業承包資質的企業，對所承包的專業工程，應當全部自行施工，勞務作業可以分包給具有勞務資質的企業。
上述資質標準適用於法律、行政法規規定應具備資質等級範圍內的建設工程的發承包活動。對於上述範圍外的建設工程，如農村自建低層住宅等建築活動，發包人和承包人均不要求建築資質。
二、借用資質的情形如何認定
承包人通常通過掛靠、聯營、將包工頭聘為項目經理等方式，以具備施工資質的企業名義簽訂施工合同，將承攬工程交由無相應資質的企業個人來完成，出借資質的企業收取管理費。掛靠等方式，因違反法律法規，往往是隱蔽的行為。
關於如何認定和查處，實踐中通常從行政管理層面和司法層面兩方面進行認定。從司法層面上看，最高人民法院並未直接對如何認定借用資質行為進行規定，部分省份高級人民法院以解答、指導意見等形式自行探索出一些具體認定標準。如《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同糾紛案件的指導意見》《安徽省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》等對如何認定掛靠行為，作出了一些具體的標準。在辦理此類案件中，可予以借鑑。儘管各地規定不一，但總體特徵可歸納為兩方面，掛靠人沒有資質超越資質，且與被掛靠單位沒有勞動隸屬關係，掛靠人為了規避資質限制以具備資質的企業名義承攬工程。
從行政管理的層面上，2014年10月1日住房和城鄉建設部頒佈《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》規定，可以被認定為承包人借用資質的情形通常有：
（一）無資質借用資質承攬工程；（二）有資質相互借用，包括資質低的借用資質高的，資質高的借用資質低的，相同資質相互借用；（三）專業分包的發包單位不是該工程的總承包或專業承包單位的；（四）勞務分包的發包單位不是該工程的總承包、專業承包、專業分包單位的；（五)施工單位在現場的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位未訂立勞動合同，未繳納社保的；（六）工程款支付憑證載明的施工單位與施工合同載明的承包單位不一致，不能合理解釋提供證明的；（七）合同約定由總承包或專業承包單位負責採購或租賃，但是由其他單位採購或租賃的，又不能合理解釋提供證明的。
三、出借借用施工資質有哪些法律風險
借用資質，本身是一種違法行為，不受法律保護。借用施工資質，從行政機關監督管理方面，從出借資質造成損失的連帶賠償上，從對外買賣借貸租賃等商事行為引發的爭議上，從對外侵權賠償上，尤其是資質出借方，承擔較大的法律風險。
從行政管理方面上看，罰款、沒收違法所得、降低資質，甚至吊銷資質。《建築法》26條明確禁止掛靠行為，第65條規定，未取得資質承攬工程的，取締，罰款，沒收違法所得；超越資質承攬工程的，責令停止，罰款，停業整頓，降低資質，情節嚴重的，吊銷資質；沒收違法所得；第66條規定，出借、轉讓資質的，責令改正，沒收違法所得，罰款，停業整頓，降低資質，情節嚴重，吊銷資質。《認定查處管理辦法》對於上述行為的處罰詳細規則進行了規定，包括罰款的數額、具體的處罰標準、限制從業活動等。
從司法實踐中借用資質引發的訴訟情形來看，發包人就工程質量提起訴訟，掛靠人就工程款提起訴訟，對外商事活動引發的訴訟，對外侵權引發的訴訟等較為常見。
四、發現承包人資質問題，發包人可主張哪些權利
在施工過程中，發包人發現承包人存在資質不足、掛靠、借用資質的，可主張施工合同無效，要求承包人承擔因此造成的工期延誤費用、重新招投標進行後續建設增加的費用。若已完工程質量合格的，發包人支付其相應價款。若已完工程雖經修復，仍不能達到質量合格的，發包人可要求返還已付工程款、支付因此造成的拆除費用、修復費用等。
在工程已經完工後，發包人發現承包人資質問題的，若已完工程經修復後仍不合格的，發包人可以以名義施工人、實際施工人為共同被告，要求雙方對工程質量承擔連帶責任，賠償發包人因此造成的損失，包括拆除費用、修復費用、工期延誤費用、後續建設增加的費用等。承包人無權要求支付工程款。
五、發包人“明知”借用資質情況，應承擔哪些責任
訂立合同時，發包人即知曉承包人資質不足，借用資質掛靠施工的，甚至有些情況下，發包人制定特定企業或個人承包，但是該承包人不具備施工資質，借用資質掛靠施工。發包人對於合同無效的後果是明知的，應當對此產生的損失承擔責任。
訂立合同後，發包人知曉承包人資質問題的，若合同尚未履行或尚未履行完畢的，應採取措施終止履行，避免損失擴大；若合同已經履行的，應採取合理的清算措施。
舉證證明發包人明知，讓其承擔相應的責任，減輕掛靠人的責任，應當由掛靠人來完成舉證。
閱讀更多 金牙大狀師 的文章
