作者：观韬中茂律师事务所合伙人 吴华
2019年12月3日，国家发展改革委发布了“关于《招标投标法》公开征求意见的公告”，对《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（下称《修订草案》）公开征求意见。
《修订草案》与《招标投标法》相比，增加了“第六章异议与投诉处理”，法律条文为第六十条至第六十五条。与现行异议、投诉及政府采购法规定的质疑、投诉进行比较研究，笔者认为，《修订草案》虽然有不少亮点，但有关异议的规定仍有进一步完善的空间。
现行招标投标法规定的异议
2000年1月1日施行的《招标投标法》第六十五条规定“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”但未规定异议、投诉的具体内容。2012年2月1日施行的《招标投标法实施条例》对异议、投诉进行了细化。
根据《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条第三款、第五十四条第二款的规定，潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件、招标文件，投标人对开标，投标人或者其他利害关系人对评标结果有异议的，均可以向招标人提出。
《修订草案》规定的异议
根据《修订草案》第六十条，潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审公告或者招标公告，潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件或者招标文件，投标人对开标，投标人或者其他利害关系人对评标、定标结果有异议的，可以向招标人提出。与《招标投标法实施条例》相比，增加了对资格预审公告或者招标公告提出异议的规定。
《修订草案》第六十一条增加了招标人可以提出异议的规定。招标人认为评标过程、评标报告违反法律、行政法规规定，不符合招标文件确定的评标标准和方法，或者评分存在错误的，有权在评标过程中或者自收到评标报告之日起三个工作日内向评标委员会提出异议。这条规定是新增内容。
对《修订草案》异议规定的评析
1．对资格预审公告或者招标公告提出异议缺乏必要性
（1）对资格预审文件或者招标文件的异议可以取代对资格预审公告或者招标公告的异议。
招标文件的内容包括招标公告的内容。根据《合同法》第十五条第一款规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，招标公告为要约邀请。根据《招标投标法》的相关规定，招标公告是招标人向不特定的法人或者非法人组织等发出邀请的方式，主要内容有招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。与招标公告相比，招标文件的内容更加全面，包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。因此，招标文件同样具有要约邀请的性质。并且，招标公告的内容涵盖在招标文件中。
招标文件比招标公告所起的作用更为重要。招标公告只是招标人向不特定的法人或者非法人组织等发出的邀请，而招标文件是投标人编制投标文件的基础，投标人必须按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应；招标文件是评标的基础，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法进行评审；招标文件是签订合同的基础，中标通知书发出后，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件的内容订立书面合同。
与此类似，资格预审公告的内容也涵盖于资格预审文件之中。资格预审文件是编制资格预审申请文件的基础，资格审查委员会以资格预审文件载明的标准和方法审查资格预审申请文件，并决定是否通过资格预审。
因此，在法律规定潜在投标人或者其他利害关系人可以对资格预审文件、招标文件提出异议的情况下，再规定其可以对资格预审公告或者招标公告提出异议，缺乏必要性。
（2）从利害关系的角度看，对资格预审公告、招标公告提出异议缺乏必要性。
资格预审公告、招标公告发布后，看到资格预审公告、招标公告的人，有的参加招标投标活动，有的不参加。如果任何人都可以对其提出异议，进而投诉，则会严重影响招标项目的进度。对于那些不参加招标投标活动的人，资格预审公告或者招标公告并不影响其权益，赋予其异议权没有意义。对于那些参与招标投标活动的人，即《修订草案》规定的“潜在投标人或者其他利害关系人”，其必然要领取或者购买资格预审文件或者招标文件。基于前述分析，资格审查文件或者招标文件的内容更完整，其可以针对资格预审文件或者招标文件提出异议，没有必要对资格预审公告或者招标公告提出异议。
并且，若招标人在处理资格预审文件或者招标文件异议时修改了资格预审文件或者招标文件，则应当重新发布资格预审公告或者招标公告。因此，也没有必要规定针对资格预审公告或者招标公告提出异议。
综上，建议取消对资格预审公告或者招标公告的异议。
2．招标人在评标过程中提出异议不具合理性
基于招标人与潜在投标人、投标人或者其他利害关系人是买方与卖方的平等的法律主体地位，根据权利的对等性原则，在法律赋予卖方（潜在投标人、投标人或者其他利害关系人）异议权的同时也应当赋予买方（招标人）异议权，笔者认同《修订草案》赋予招标人异议权。但《修订草案》规定招标人在评标过程中提出异议的做法值得商榷。
根据《修订草案》第六十一条，招标人认为评标过程、评标报告违反法律、行政法规规定，不符合招标文件确定的评标标准和方法，或者评分存在错误的（下称“法定异议事项”），有权在评标过程中或者自收到评标报告之日起三个工作日内向评标委员会提出异议。
招标人可以在两个时间点提出异议，一是评标过程中；二是收到评标报告之日起三个工作日内。根据《修订草案》第四十三条，评标委员会由招标人代表和有关技术、经济或者法律等方面的专家共同组成。招标人能够在评标过程中针对法定异议事项提出异议，存在三种可能性：第一种是招标人代表在评标过程中将其认为的存在法定异议事项的问题反映给招标人的法定代表人或者主要负责人，由招标人出具加盖公章的异议函向评标委员会提出异议。第二种是招标人直接授权其代表在评标时可以对法定事项提出异议。第三种是招标人其他工作人员在评标现场，出现法定异议事项时向评标委员会提出。第一种情况下，招标人代表作为评标委员会成员在评标时向招标人法定代表人或者主要负责人反映评标情况，违反了《修订草案》第四十四条第一款规定“招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行”。第二种情况下，招标人代表根据招标人授权在评标过程中提出异议，则招标人既是评审者，又是监督者，身份冲突，有违公平原则；并且，在评标过程中，招标人随意提出异议，有干涉评标委员会独立评标之嫌，同样有违公正原则。第三种情况下，既违反了评标应当保密的规定，又出现了招标人干涉评标的问题。并且，招标人在收到评标报告三个工作日内向评标委员会提出异议，也能够及时纠正评标委员会评标时出现的问题。
综上，建议取消招标人在评标过程中的可以提出异议的规定。
吴华，观韬中茂律师事务所合伙人，曾任中国人民警察大学（原中国人民武装警察部队学院）副教授。中国政法大学诉讼法学博士学位、刑法学硕士学位，日本东京大学访问学者。擅长政府采购及招标投标法律服务、行政法律服务、诉讼仲裁法律服务等。从事政府采购、招标投标法律顾问十多年，担任财政部门、招标代理机构常年法律顾问。专著《政府采购实务操作—常见问题与案例分析》（中国法制出版社2018年出版）、《行政诉讼类型研究》（中国人民公安大学出版社2006年出版），在《行政法学研究》《政法论坛》等杂志发表行政法方面的文章近三十篇，参与撰写行政法方面的教材多部。
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