《外商投资法》、《外商投资法实施条例》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》均于2020年1月1日实施。其中仍有一些尚待研究和厘清的问题。本篇探讨《外商投资法》第2条所规定的投资。
外商投资法
《外商投资法》第二条规定，外商投资包括直接或者间接在中国境内进行的投资活动，“间接”何解？
首先，外国投资者可以通过位于第三地的实体或在中国境内已经设立的外商投资企业间接在中国境内进行投资。《外商投资法实施条例》第四十七条将外商投资企业在中国境内的投资，视为外商投资，适用《外商投资法》和实施条例的有关规定，但并未规定外商投资企业在中国境内投资所设实体的再投资，是否适用《外商投资法》。商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》和更古老的原外经贸部、原国家工商局《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，也只规定了外商投资企业作为投资主体在境内投资的情形，对于所投资企业以及各级下属企业的投资则没有进一步的规定，外商投资性公司则主要参见《关于外商投资举办投资性公司的规定》及其补充规定。第一种情况下，如果外国投资者收购境外企业（包括离岸公司），在实质上导致收购中国境内的外商投资企业，是否被视为对中国境内企业的收购，即在中国境内的“间接”投资，也不明确。
其次，关于协议控制是否构成“间接”投资。2015年的商务部《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》曾将协议“控制”明确规定为外国投资的一种形式，将实际控制人为外国投资者的层层中国投资，视为外国投资者的投资，而这次通过的《外商投资法》并未对协议控制做出明确规定，《外商投资法实施条例》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》同样未作规定。但也不能简单地说，第二条所规定的投资就排除了多层套嵌的VIE模式投资。一是前文提到的“间接”何解并不明确，二是《外商投资法》第二条第四项还做了“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”的兜底规定，保留了未来将VIE模式投资计入外商投资的可能性。目前中国大量企业包括上市公司，特别是互联网企业，仍采用VIE模式，而且VIE模式所架构的外国投资者主要设立于离岸法域，中国政府也难以清晰了解离岸公司的股东和实际控制人，这可能是第二条没有直接规定“控制”的原因。可以研究是否应将“控制”作为投资形式，如果是，又该如何界定，包括哪些形式。这种情况下“间接”的内涵和外延值得探究，包括比例问题。
再次，关于返程投资。2019年6月30日发布的2019年版负面清单中规定，“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，涉及外商投资项目和企业设立及变更事项的，按照现行规定办理”，而最核心的“现行规定”显然就是《关于外国投资者并购境内企业的规定》。返程投资与VIE架构息息相关。这是因为，不仅很多返程投资企业所处行业仍然处于负面清单范畴，而且通过VIE协议控制境内资产也是搭建红筹架构的重要方式。商务部《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》将“协议控制”归为“控制”的一种，同时引入了“中国投资者”的概念，即如果是中国投资者控制的境外企业，在进行境内投资时可豁免适用有关外国投资的规定，而由外资直接或间接控制的境内公司投资则受限于外资准入。根据这一规定，对于中国投资者控制的境外实体可能丧失了搭设VIE架构的必要性，而对于境外投资者（非中国投资者）控制的境外实体，即使搭设VIE架构也无法规避外资准入限制。主管部门试图通过这种方式在立法中将VIE架构的企业形式纳入外商投资监管体系，这在当时引发了广泛讨论。然而，2019年3月正式公布的《外商投资法》没有包括“协议控制”有关的条款，也不再明确以“穿透”的形式判断投资者的外资或内资属性。正式颁布的《外商投资法实施条例》在这个问题上依然未作具体规定。《外商投资法实施条例》的征求意见稿曾经试图对符合特定条件的境外企业做负面清单豁免，提出在满足“全资企业”以及“经国务院有关主管部门审核并报国务院批准”两个条件下，中国的自然人、法人（不包括外商投资企业）或者其他组织，在境外设立全资企业并在中国境内投资的，可以不受负面清单的限制。显然，这两个条件都不容易满足：一旦中国人或企业在境外设立的企业引入了任何外资成分，包括通过私募融资或者IPO融资的方式，都将不再适格；另一方面，对于绝大多数民营企业而言，获得国务院批准是一个难以企及的目标，其难度甚至大于商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》所规定的获得商务部对关联并购的批准（《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条规定，境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批，即关联并购商务部审批制度）。因此，征求意见稿中的这一豁免安排或许曾试图更多地适用于国企在境外的“窗口企业”或者在境外并购的企业在境内投资设立的子公司，避免这一类型的企业被“负面清单”所“误伤”。《外商投资法实施条例》最终并未纳入这一豁免安排，仍未触及返程投资和VIE架构的监管核心。中国人通过在境外设立企业返程投资中国境内，在现有规则下仍然要与真正的外商投资区别对待，受到更加严格的监管。一方面，这或许与我国的外汇管理需求和人民币国际化进程态势相关，另一方面，也因为这一问题存在较大争议，尚无法达成统一意见。这也给我们进行制度设计研究提供了空间。
未完待续。
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