開門見山，看到銅掌櫃爆雷消息，還是心中一堵，筆者對浙江互聯網金融曾給予厚望，也非常喜歡杭州等地的秀麗風光。
這篇文字只是想提醒諸位平臺老闆和高管，認了，自首了，並不是事情的結束，而是刑事程序剛剛開始。大家面臨最大的風險是：是否會一頭栽進“集資詐騙罪”的懷抱，從此，面對十年以上甚至無期徒刑的結局？！
為了能夠讓大家做一個自我判斷，到底自己是網貸行業最普通的非法吸收公眾存款罪還是“萬劫不復”的集資詐騙罪，今天給大家揭秘。（筆者知道，粉絲中有不少曾在P2P公司擔任過法務總監、業務副總、CEO、實控人的法律人，請大家務必心中有數，做好人生安排）
內 容 摘 要
- 非法吸收公眾存款與集資詐騙之對比
- 出現“窟窿”繼續“發標”，成立何罪？
- “非法集資”：不能不知的“四性”和其他
非法吸收公眾存款與集資詐騙之對比
在浙江某根金融涉嫌集資詐騙的案件中，我們發現立案後家屬因涉案資金也被凍結，幾乎沒有財力支撐聘請更為專業的律師進行辯護。但是，案子的定性是不是有問題，確實值得商榷。
筆者團隊今天將非吸與集資詐騙的區別列出，希望提供給大家正確的辯護思路，以確保更多互金案件被公平公正的對待。
出現“窟窿”繼續“發標”，成立何罪？
一些網貸平臺出現資金不能兌付的情況後，曾通過發短期標或增量發標等手段，以達到吸收資金、解決現金流斷裂問題的目的。在這種“出了窟窿還發標”的情況，無疑就是“借新還舊”行為。
“借新還舊”這一術語，在許多“非法集資”類案件，尤其是集資詐騙案件中都經常出現。那麼，是否存在“借新還舊”，就一定會被認定為具有非法佔有目的，進而被認定為成立集資詐騙罪呢？
答案是：不一定，需要具體考察。
如上表所示，在最高法《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，並沒有明文將“借新還舊”列入“非法佔有目的”的認定標準，而是強調了更具有操作性的八條標準：
（1）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；
（2）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；
（3）攜帶集資款逃匿的；
（4）將集資款用於違法犯罪活動的；
（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；
（6）隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；
（7）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；
（8）其他可以認定非法佔有目的的情形。
八項內容參差不齊，但總結後不難發現，規定的核心即在於：不管行為的具體目的是什麼，也不問內心動機是否為了實現最終還款，只要行為與造成“不能返還集資款”的結果之間具有高度槪然性，就應當認為行為是具有非法佔有目的的。反之，則不認為行為有非法佔有目的。
並且在實際案例中，對於“借新還舊”“拆東牆補西牆”方式實行的“非法集資”類案件，也確實沒有全部按照集資詐騙罪進行處理。在“用於實際經營，並不必然導致不能還款”的情況下，法院也會通常網開一面，僅認定“非法吸收公眾存款罪”。
例如，在某涉嫌非法集資的電商返利消費平臺案中，集資人實際經營電商消費平臺；其通過承諾充值消費後進行返利，吸引了大量資金；這些資金被用於償還承諾的返利和平臺本身運營。
但集資人主營的電商業務利潤事實上無法支持其進行返利。這種返利模式得以維持的根本原因即在於“拆東牆補西牆”，也就是通過新加入的充值款進行返利。
最終判決認為，平臺實際從事商品交易；一方面其融資有一定商品作為對價，另一方面其融資款大部用於平臺商品的實際經營；因而不予認定“以非法佔有為目的”，最終本案被告人被判處非法吸收公眾存款罪。
在上述案例中，法院認為該電商平臺不符合集資詐騙罪的定罪條件，即：“集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例”的條件；而符合非法吸收公眾存款罪的定罪條件：“不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金。”
梳理判決書，我們可以發現：法院判決論證的核心有兩個：第一，該電商平臺有實際業務經營；第二，所籌款項主要投入實際業務的經營中，並未主要用於返利。反觀詐騙案例中，法院認定部分通常會使用了“投資經營均無關的借新還舊”和“極少部分資金用於生產經營”的表述。
但是，許多集資詐騙案例中，尤其是在“集資平臺”上，集資者和投資者通常都共同經營一個“錢生錢”的項目：通過時間差和複雜的套現結構，在滿足一定條件的情況下，看似多方都將有利可圖。但上述“項目”“經營”都沒有被法院認定為“實際經營”。那麼，法院是如何具體認定存在“生產經營”的；“生產經營”又有什麼樣的評價意義呢？
先說標準；標準很簡單，就在於：次級經營客觀上是否有可能獲利。當項目客觀上不可能盈利的時候，行為人就應當明知自己沒有歸還能力；此時仍然“借新還舊”，繼續發標來填補不能兌付的欠款，自然就符合《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”的表述，應當認定為有“非法佔有目的”，進而成立集資詐騙罪了。
而“不可能盈利”的業務，常見的如“傳銷”等集資行為，就是一種不可能盈利的業務。儘管這一犯罪活動可能有較長的給付週期，但高回報率決定其資金盤很快就會枯竭：
一段時間後，其註定碰到經營的“天花板”而不能存續。這種“客觀規律上不能存續，不可能持續營利”的經營，就被看做是不可能營利的經營，也就不可能被認為是“實際經營”了。
由上可見，“不能還款的概然性”就是“是否有可能通過實際經營盈利，並最終償還貸款”；而“非法佔有目的”就是行為人主觀上對前述“不能還款的概然性”的明知，或具有明知的可能性。在客觀上存在償還可能性的情況下，法院在認定確實存在“實際經營”，並且確實將所籌資金投入實際經營的情況下，一般會手下留情，認為其確通過經營進行還款，因而沒有非法佔有目的。
而在“出了窟窿還發標”的事件中，只要套用上述標準，就能夠判斷行為是否具有“非法佔有目的”：
如果是希望通過實際經營來彌補虧空，並且客觀上，通過經營有可能最終償還借款；就能夠表明集資人主觀上的目的是通過多方借款維持經營，並最終用經營的實際利得進行還款的；這種情況下，行為人是有還款意願的，應否定其非法佔有目的，認定為非法吸收公眾存款罪。
相反，如果發標所得的款項沒有用於任何實際經營，也不可能因此產生利得；款項只是單純被用於償還不能償還的到期借款；那麼就很可能會被認定為“不存在實際經營”，從而成為認定平臺及其主要責任人具備“非法佔有目的”的重要依據。
“非法集資”：不能不知的“四性”和其他
分析了“有窟窿還發標”的案例，我們對“非法佔有目的”進行了深入解讀。但如上圖所示，“非法佔有目的”實際上只是“非法吸收公眾存款罪”和“集資詐騙罪”的一個重要界限。成立“非法集資”類犯罪，還需要具備其他許多要件。這些要件也正是我們不得不注意的紅線。
（1）具備“四性”：兩罪的共通之處
首先，是“非法性”。根據高法、高檢、公安部《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，認定“非法性”，不以行政部門對於非法集資的性質認定作為前置標準；行政部門的認定不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序；未做違法認定不影響起訴、審判。
但“非法性”認定應當以前置法——國家金融管理法律法規——作為依據。在國家金融管理法律法規沒有說請問題，僅僅作了原則性規定的時候，可以根據法律規定的精神，參考“中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會”等行政主管部門制定的“部門規章”，或者“規定、辦法、實施細則”等文件進行認定。
因此，借貸平臺利用虛擬貨幣，為自身或變相為自身融資，或間接接受、歸集出借人資金的行為，未經國務院銀行業監督管理機構批准的，就屬於“非法”的集資行為，具備“非法性”。
其次，是“公眾性”標準。即“公開性”和“社會性”標準。依據最高法《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，“公眾性”是指通過一定手段，“向社會公開宣傳。”
在這一語句中，“社會”是指，受眾是社會公眾，也就是社會不特定對象。而“公開”的文意而言，可以理解為對受眾“不保密”“不隱瞞”“不限定受眾”等。這就要求，“宣傳”行為是不保密、不隱瞞、不限定受眾的，“宣傳”行為的對象是作為“社會公眾”的不特定對象。
也就是說，考察是否“向社會公開”地進行“宣傳”行為，主要考察兩方面的要件：
①行為對象是否限定範圍內的特定對象；
②在上述範圍內的行為手段是否具有保密性，是否在手段上限定了受眾的加入。
可以看出“公眾性”標準也是一個
實質標準。並不是說“在單位內部”，“面向親屬”進行的集資，就一定不符合“公眾性”要件而不是非法集資。只有在對上述兩方面的實質標準進行了限定的情況下，“單位內部”和“面向親屬”進行集資的行為才“不成立本罪”。最後，利誘性。是指通過承諾還本付息或給付回報。這裡承諾的利益，包括但不限於貨幣、實物、股權等利益；但這種回報，以財產性利益為界限。這是因為，“非法集資”首先應當是一個“集資”行為，而“集資”就是貨幣資金的融通，是指當事人通過各種方式到金融市場上籌措或貸放資金的行為。而這種行為中，“利誘性”是常見的屬性。
但是，如果將“利誘性”僅僅作為集資行為的必要屬性理解，將導致本款規定失去意義。因此，在“還本付息”的範圍外，考察行為有無對價，是“利誘性”的實質要求。
也就是說，通過集資主體的努力，資金提供者可能將獲取自己所提供資金在未來的收益，從而“獲利”。這樣理解“利誘性”，不僅能將非法集資和正常的商品營銷、公益性或用於公用事業的集資以及為生活而向多人有償借貸區別開來；還能進一步結合“非法性”，明確“利誘性”背後是否具有實現可能，從而為“非法佔有目的”提供判斷的標準和依據。
（2） “非法集資”犯罪的責任承擔
兩個“非法集資”類犯罪，都可能成立單位犯罪。《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（下稱“意見”）中明確規定，在存在以下情形的，應當認定為單位犯罪：
①單位實施非法集資犯罪活動；
②全部或者大部分違法所得歸單位所有。
而由於我國《刑法》第三十條規定的單位犯罪中，不僅包含“法人”，還包含了公司、企業、事業單位、機關、團體；因此，存在法人的內部機構、分支機構等被認定為“單位”而成立分則規定的單位犯罪的情況。為單位犯罪的，應當負刑事責任。
“非法集資”類犯罪中，存在上級單位已被認定為單位犯罪，下屬單位實施非法集資犯罪活動，且全部或者大部分違法所得歸下屬單位所有的情況。
這時，下屬單位無疑符合了前文“意見”對單位犯罪的規定，因此該下屬單位也應當認定為單位犯罪。而在全部或者大部分違法所得歸上級單位所有的情況下，下屬單位由於不符合“意見”規定，不能認定為“單位”。這時，應將下屬單位內的主要責任人作為上級單位的其他直接責任人，追究其刑事責任。
同理，當上級單位未被認定為單位犯罪，而下屬單位被認定為單位犯罪時，上級單位中起到組織、策劃作用或實際實施非法集資行為的人，應當與下屬單位按照自然人作為共同犯罪處罰。
但即使符合上述各個要件，仍然存在一個例外：根據單位實施非法集資的次數、頻度、持續時間、資金規模、資金流向、投入人力物力情況、單位進行正當經營的狀況以及犯罪活動的影響、後果等因素綜合考慮，可以判斷出：主要責任人是為了進行非法集資犯罪活動而設立的單位實施犯罪的；或者，單位設立後，以實施非法集資犯罪活動為主要活動的；這時，不能以單位犯罪論處。
（3）犯罪數額的認定及其追繳、退賠
根據《刑法》第64條規定，法院可以採取查封、扣押、凍結的手段，對犯罪分子違法所得的財物進行追繳或責令退賠。如果採取了追繳措施的，一般應在訴訟終結後返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，一般是按照集資參與人的集資額比例進行返還。根據《刑法》第64易遨規定，退賠集資參與人的損失一般優先於其他民事債務以及罰金、沒收財產的執行。
對觸犯“非法集資”類犯罪的行為人而言，積極配合調查、退賠退贓，是減輕刑罰的重要手段。依據“意見”規定，對於涉案人員積極配合調查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪的，可以依法從輕處罰；其中情節輕微的，可以免除處罰；情節顯著輕微、危害不大的，不作為犯罪處理。因此，選擇積極退賠的方式，及時向被害人退賠、退贓；真誠悔悟，是有法可依的“從輕、減輕、免除處罰”的措施。
寫在最後
今天的文章是一篇公益稿件，其目的為已“填不動窟窿”的平臺老闆和高管提供一劑特效藥，也許您自己不會打針，請把這篇文章轉給您現在聘請的辯護人，請他們盡最大努力幫你把集資詐騙罪這個罪名卸掉。
在德國，判1年以上刑期的罪名就是重罪；而集資詐騙罪動輒十年以上的刑期，著實讓人兩股戰戰，我們不希望曾經衝鋒陷陣的金融弄潮兒，最終的結局讓人扼腕。
好了，就說到這裡，我們盡力幫忙，筆者也要養家餬口，辦案吃飯，不能總免費給諸位提供各種知識技能，大家多包涵吧。
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