原创丨“甲指分包”不免除总承包人责任

原创丨“甲指分包”不免除总承包人责任

关于总承包人和分包人就分包工程承担连带责任,我国《合同法》、《建筑法》已有相关规定。

《合同法》第二百七十二条第二款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”

《建筑法》第二十九条第二款规定:“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”因此,对于一般情形,承包人与分包人就分包工程对建设单位承担连带责任。

原创丨“甲指分包”不免除总承包人责任

但实务中经常会出现一种特殊情况——“甲指分包”。

“甲指分包”是指建设单位指定分包单位,该分包工程合同由总承包单位和分包单位签订。显然,指定分包不符合总承包模式的本质,但由于监管制度以及均衡各方利益,指定分包仍出现在工程建设领域中。

对于指定分包行为,《建筑法》二十五条规定:“按照合同约定,建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的,发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”但该规定仅对材料供应商作出了禁止性规定,但并未对建设单位指定分包其他项目进行约束。

《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定:“招标人不得直接指定分包人。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”可见,相关部门规章对此指定分包行为明令禁止。然而根据《合同法》五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定时,合同方为无效。因此,即便违反前述部门规章,司法实践中亦较难认定合同无效。

即无约束,又无法被认定为无效,故而指定分包在建设工程领域被较多使用,也导致因指定分包产生的问题频发。对此,最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条中规定:“发包人直接指定分包人分包专业工程,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任。”然而,对于承包人在指定分包情况下是否仍应承担连带责任,却未尽详述,争议不断。

原创丨“甲指分包”不免除总承包人责任

今天坤略律师事务所基建地产法律事务所通过一篇案例,与您聊一聊指定分包下承包人如何承担责任的问题。

原创丨“甲指分包”不免除总承包人责任

(2017)内民终92号 唐山国华科技有限公司、宁夏煤炭基本建设公司与辉意有限公司、辉惠有限公司等建设工程施工合同纠纷二审案。


案件概览

原创丨“甲指分包”不免除总承包人责任

原创丨“甲指分包”不免除总承包人责任

对于国华公司和宁煤公司是否承担连带责任的问题,一审法院认为:《中华人民共和国建筑法》第二十九条"建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任",第五十五条"建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理"之规定,本案中,国华公司是300万吨/年洗煤厂工程的总承包商,将承包合同中的部分土建工程发包给具有施工资质的宁煤公司,虽然国华公司在分包合同中约定由宁煤公司对土建工程承担质量责任,但其作为分包合同的发包商对于承包商宁煤公司的施工负有监督管理责任,国华公司应对宁煤公司的工程质量责任向建设单位即天誉公司承担连带责任。鉴于天誉公司在涉案工程未整体进行验收前就投入使用以及指定分包商也存在一定过错,综合双方履约情况及过错大小,其自担30%的损失较为合理。

原创丨“甲指分包”不免除总承包人责任


原创丨“甲指分包”不免除总承包人责任

在无新的法律规范下,如何协调与发包人、指定分包人的关系,如何做到对指定分包人的管理,怎样才能避免风险的发生,都是摆在承包人面前的严肃问题。坤略律师也将继续对指定分包问题的司法动向持续关注。


鉴于相关法律、法规浩如烟海,且对相关规定存在多角度解读,文章内容仅为作者观点。


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