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作者｜上海市協力（無錫）律師事務所 平致遠
近期，一道司法考試的案例題引發了一些討論，各方觀點不一，題目是：某男在太平間工作，一天晚上送來一具女屍，其見女屍容貌絕美，便趁四下無人之機對女屍進行姦汙，而此女並未死絕，在被姦汙過程中突然甦醒過來，請問此案應如何定性？
對於此題，主要的觀點有強姦罪、侮辱屍體罪、侮辱罪、強制猥褻罪、不構成犯罪等。
本文就此案先提出筆者自己的看法，再針對不同的觀點進行辨析。
筆者認為，本案中，被害人甦醒之前，行為人的行為應定性為侮辱屍體罪既遂。本案在司法實踐中的最終結論，還要依據行為人在被害人甦醒之後的行為來判斷。下文主要圍繞行為人在被害人甦醒之前的行為展開討論。
本案的情形屬於抽象的事實認識錯誤。抽象的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現實所發生的事實，分別屬於不同的犯罪構成。或者說，行為人所認識的事實與所發生的事實跨越了不同的犯罪構成。抽象的事實認識錯誤又可分為對象錯誤和打擊錯誤，分別是源於行為人的誤認和行為本身的誤差。本案中，行為人認為自己姦汙的是屍體，而事實上是未死絕的活人，屬於抽象的事實認識錯誤中的對象錯誤。活體比屍體具備更多的要素，活體和屍體體現的是不同的法益，分屬不同的犯罪構成。
對於抽象的事實認識錯誤，假如採用具體符合說來判斷，則行為人不構成犯罪。具體符合說要求主客觀在具體事實上完全一致。按照具體符合說，本案中，行為人有侮辱屍體的故意，但客觀上沒有屍體，所以不成立侮辱屍體罪；行為人有強姦的客觀行為，卻沒有主觀故意，所以也不成立強姦罪。由此，通過這一理論可以得出行為人不構成犯罪的結論，然而這一結論很難讓人接受，行為人客觀上侵犯了比屍體尊嚴更嚴重的法益卻不成立犯罪，這不符合常識。因此，採用具體符合說來判斷並不妥當。
筆者認為，採用法定符合說來判斷更為妥當。法定符合說要求主客觀在法律評價上一致。雖然屍體和活體分屬不同的犯罪構成，但兩者並非毫無關係，正如上文所述，活體比屍體具備更多的要素，可以理解為“活體”=“屍體”+“靈魂”+“意志”...，因此，本案中，行為人符合強姦罪的客觀要件，也必然符合侮辱屍體罪的客觀要件，本案中的行為人沒有認識到“活體”的全部的要素，僅僅對“屍體”有所認識，具有侮辱屍體的故意，所以在侮辱屍體罪的範圍內是可以構成主客觀一致的，從而可以得出侮辱屍體罪既遂的結論。
下面筆者就幾種不同的觀點談談自己的看法。
筆者認為行為人不構成侮辱罪。一是，侮辱罪的犯罪對象必須是活人，本案中行為人發生了抽象的事實認識錯誤，只有侮辱屍體的故意，並不存在侮辱活人的故意，不符合侮辱罪的主觀要件；二是，此罪對於侮辱行為有“公然”的要求，“公然侮辱”指的是採用不特定或者多數人可能知悉的方式對他人進行侮辱，本案侮辱行為的表現形式不足以達到“公然”的程度，所以行為人的行為不符合侮辱罪的客觀要件。因此，將行為人的行為定性為侮辱罪不妥。此外，侮辱罪屬於告訴才處理的犯罪，對被害人不利。
若將此案定性為強制猥褻、侮辱罪或是強姦罪，筆者也認為不妥。首先，這兩罪保護的法益都是性的自主選擇權（強姦罪僅僅保護的是狹義的女性的性自主權，而強制猥褻、侮辱罪保護廣義的性自主權，無論性別，這其中包括男性的狹義性自主權），強制猥褻、侮辱的行為也包括了強姦行為，但強姦行為獨立成罪，所以不再歸入強制猥褻、侮辱罪中，此案中，行為人的行為符合強姦罪的客觀要件，所以不宜再定性為強制猥褻、侮辱罪。
其次，若要定性為強姦罪，則既需要行為人有強姦的故意，又需要行為人有強姦的行為，本案中行為人客觀上屬於採用了暴力、脅迫以外的其它手段，利用被害人不知抗拒、不能抗拒的狀態實施了性交行為（按照“插入說”，性器官相結合即實施了強姦行為）。然而，強姦罪主觀上要求行為人明知自己的行為會侵害婦女的性自主權，並希望或放任結果發生。本案中的行為人發生了抽象的認識錯誤，認為自己姦汙的是一具屍體（作為太平間的工作人員，在按照程序接收屍體及死亡證明之後不可能預料到被害者是未死絕的活人），而一般人都會認為人在死亡之後就不再擁有性的自主權（客觀上也是如此），因此，行為人不可能預料到自己的行為侵犯了被害者的性的自主權，從而主觀上不具備強姦的故意。主客觀相統一是我國刑法的基礎性原則，行為人僅僅有強姦的客觀行為，而缺乏強姦的主觀故意，並不足以構成強姦罪。
最後，筆者認為，應當分清強姦罪與侮辱屍體罪分別保護的法益。強姦罪保護的法益是婦女的性的自主選擇權，選擇的內容具體包括對象、時間、地點、人數、方式以及是否性交等等，是一項以實質內容為體現的權利。逝者何談自主？何談選擇？所以，這一權利隨著權利人的死亡即消亡。而侮辱屍體罪保護的法益是人死後的尊嚴以及親屬對死者的寄託，這是刑法對精神權利的保護。因此，兩種法益不可籠統歸於一類。並且例如名譽權受損等問題可以在民法等其它法律關係中得到更好的救濟，不應過度依賴刑法。刑事司法應當嚴格遵循“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的罪刑法定原則，禁止類推解釋，區分此罪與彼罪，避免重刑主義。不僅要維護被害者的權利，還要保障好加害者的人權，對其正確地定罪量刑，如此才能實現刑法保護人權、預防犯罪的目的，真正實現公平正義。
綜上所述，根據罪刑法定原則、主客觀相統一原則以及公平正義原則，筆者認為，從本案給出的信息來分析，行為人應構成侮辱屍體罪。
平致遠，上海市協力（無錫）律師事務所公共助理，畢業於上海政法學院，刑法學碩士，專業領域為刑法。
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