近日，就人民文學出版社有限公司（簡稱“人文社“）訴人民教育出版社有限公司（簡稱“人教社”）出版發行的《鏡花緣》一書侵犯其專有出版權一案，北京市朝陽區人民法院作出一審判決：判令人教社停止出版發行涉案圖書，賠償人文社經濟損失300萬元。該案仍在上訴期內。本文將就本案可能涉及到的一些著作法中演繹作品及權利範圍問題進行淺析，不代表對案件本身的任何立場。
《鏡花緣》是清代李汝珍創作的古典長篇章回體小說。清末民初後有不同的校注本出版發行。1955年4月，人文社附設的作家出版社出版發行張友鶴校注版《鏡花緣》一書。2009年8月4日，張友鶴校注版《鏡花緣》的著作權繼承人與人文社簽訂《圖書出版合同》，授權人文社在合同有效期內，在我國以圖書形式出版張友鶴校注版《鏡花緣》中文本的專有出版權。2016年9月，人文社出版發行張友鶴校注版《鏡花緣》一書。2017年7月人教社出版發行校注版《鏡花緣》，該書無底本選擇、出版校勘情況的說明，也未標明校注者。人文社認為該書標點、分段與其出版發行的《鏡花緣》相同。據此，人文社以人教社侵犯其專有出版權為由，將其訴至朝陽法院，請求法院判令人教社停止出版發行被訴侵權圖書，賠償其經濟損失800萬元，並刊登聲明致歉。而人教社主要從《鏡花緣》是屬於公共領域的作品及被訴侵權圖書屬於新作品角度進行抗辯，且對張友鶴的校注者身份提出質疑。
法院判決
一審認定張友鶴對《鏡花緣》一書完成的標點、分段、註釋智力成果整體產生的新版本作品形成了區別於古籍《鏡花緣》版本的獨創性表達，構成演繹作品。並認定原告取得了張友鶴點校版《鏡花緣》一書的專有出版權。經過比對，兩書對註釋內容選擇整體相同且註釋部分高度雷同，據此作出以上侵權並賠償的判決。
二、關於演繹作品的獨創性
（一）獨創性判斷
著作權法規定了演繹作品是指改編、翻譯、註釋、整理已有作品而產生的作品。因此演繹作品是基於已有的作品進行的再創作，既保留了原作品的基本表達，又包含了演繹創作者具有獨創性的新表達。
“獨創性”是作品的基本要件，換句來說，僅僅投入勞動並不能使作品具有獨創性，而要求投入至少具備一定的創造性。而這個創造性高度有多少，如何來界定，並沒有一個確切的標準。對於演繹作品獨創性理論，在學界通說和司法實踐中主要有兩個標準：可實質性改變標準和可區別差異理論：
1、實質性差異理論
該理論對於演繹作品的獨創性標準較一般原創作品更為嚴苛。該觀點認為如果對演繹作品的獨創性要求過於寬鬆，不僅不利於原作品的利用，且導致權利邊界劃分產生難度。例如，輕微改動的一幅畫，如果給予演繹作品保護，很難將原作部分和演繹部分彼此區分，進而造成侵權判斷的困難。因此這種標準採用嚴格的獨創性標準，即必須與原作品之間存在“顯著差異”。
2、可區別差異理論
該理論也稱“超過微小變化標準”，相比實質性差異理論，判斷標準則相對寬鬆。該理論認為只要演繹作品對原作品改動的幅度並非細微，而是達到了最低限度的創造性，不是簡單的複製，則應當保護。實際上，該理論主張演繹作品獨創性標準判斷應與原作品的判斷標準一致，不應當對演繹作品獨創性設定嚴苛的門檻。
可區別差異標準和實質性改變標準只是普遍認同的兩種獨創性判斷標準，也不乏有其他不同聲音。而無論何種理論，都不能給“獨創性”進行一個定量或定性的界定。在具體適用時仍然會見仁見智，不存在一個放之四海皆能統一的“獨創性”標準，這是一個價值判斷問題。
筆者認為，不同類型作品的獨創性判斷應是不同的，我們應結合《著作權法》規定的演繹作品的方式進行個案具體分析。我國著作權法規定了四種演繹行為“改編、翻譯、註釋、整理”，改編作品例如我們最常見的將小說改編成電影、將電影改編成遊戲。翻譯作品例如將英文名著翻譯成中文版、日文版等。本案張友鶴標註的《鏡花緣》則屬於以註釋、整理的方式對古籍進行的演繹方式。
回到本案，一審法院認定了原告主張文學社版《鏡花緣》一書的獨創性體現在：張友鶴對李汝珍所著《鏡花緣》原本進行了標點、分段及註釋，從而形成了不同於原本的演繹作品。法院結合了古籍的概念、古籍點校具體的方法、功用，闡述了案涉演繹行為在古籍整理過程中是否有作者的獨創性表達。法院還列舉了“善本”的概念—即相對精確的古籍版本，進一步說明案涉張友鶴對古籍《鏡花緣》存在一定的取捨、判斷，從而形成了具有個人風格特徵的斷句標點、勘誤字詞及註釋等智力成果。雖然基於語言習慣等原因，其中的一些標點等整理成果存在相似性，但著作權法對獨創性的要求在於存在一定的創作空間、超出了創造性的最低限度標準即可，不同的整理人基於個人的自身人文素養會進行各不相同的整理，這一事實本身即說明了對於體量較大的章回體小說而言，單純的斷句標點即存在取捨的創作空間。點校等古籍整理者應具備相當的專業水平和經驗，非普通人能夠勝任。點校是以語言文字、符號等形式註釋、整理已有作品而產生的作品，以有別於古籍原版且可客觀識別的新的點校本或整理本的形式表現出的創造性智力成果，符合演繹作品的特徵和形式，屬於演繹作品。
（二）以復原為目的的古籍點校是否具有獨創性
法院在判決部分提到，有觀點認為“古籍點校僅為揭示古籍原意這一早已存在的客觀事實，揭示客觀事實的行為不具有創造性，故古籍點校不構成著作權法所保護的作品”。並提到“雖然理論上整理者是為最大限度地還原原著。但實踐中，整理成果僅更多地表現為整理者的主觀認知水平，在是否真正能夠做到還原歷史事實和還原事實的程度上，則是仁者見仁智者見智，難成定論，所謂的還原事實無從確認，實際上亦不可為。”
這裡實際上涉及到的本質問題是：“演繹目的對獨創性的影響”。比如，臨摹者並不存在創作意圖，只是想以複製為目的臨摹一幅同樣的畫作。再如，點校者以還原古籍原意為目的恢復古籍原文。換言之，作者在主觀上沒有創作的意思表示，是否導致他的創作成果事實上沒有創造性。筆者認為，不能一概而論，我國著作權法並未強調主觀創作意圖，應當依據著作權法的一般理論，就演繹形成的新作品相較於原作是否客觀上具有獨創性來判斷。一審法院在對獨創性論述中亦體現了：即便張友鶴對古籍《鏡花緣》進行標點、分段、註釋主觀意圖是為了還原原著，但並不能否定其客觀上的創造性。
但是，如果演繹者僅僅進行了一項機械操作，並未包含獨創性貢獻，任何人只要具備相同的技能和知識，對相同的作品運用同樣的演繹手法進行演繹，得到的結果都是幾近相同的，此時的獨創性則有待商榷了。因此，一審法院也強調了並非所有的古籍整理活動如影印或簡單律詩的標點都可構成著作權法意義上的作品，即使構成作品的也應根據整理工作的難易程度，在侵犯著作權時的賠償標準上，酌情予以考量。
三、演繹作品著作權權利範圍
1、在討論這個問題之前，我們必須明確一個概念，著作權權利的對象和權利的保護範圍是不同的概念。我們說張友鶴標註的《鏡花緣》構成了演繹作品，這裡包含了兩部分：原作獨創部分+張友鶴獨創部分。著作權法規定“改編、翻譯、註釋、整理已有作品而產生的作品，其著作權由改編、翻譯、註釋、整理人享有”。由此可以看出，演繹者享有著作權對象是指的包含了兩部分的演繹作品。但這並不意味演繹者的權利範圍可以及於原作部分或公有領域部分。也就是說，在演繹作品中，演繹者享有的權利範圍是指與原作或公有領域相比的增量獨創性部分。體現在權利行使時，演繹者無權禁止他人基於原作或公有領域再進行其他創作。點校者對古籍點校成果這一演繹作品所享有的著作權，並不及於被點校的古籍本身，點校者僅對其獨創性部分享有著作權，不能及於處於公有領域的原古籍。
本案法院論述部分提到：“當再次演繹中未包含已有作品的表達元素，不需要已有作品著作權人授權許可；再次演繹中雖包含已有作品的表達元素，但該元素並非由已有作品著作權人專有，不需要已有作品著作權人授權許可；再次演繹中包含已有作品的未進入公有領域的獨創性表達元素，一般需要得到已有作品權利人的許可。”，該回應亦是對演繹作品權利範圍的界定。
2、這裡可能會涉及到另一個延伸問題：在判定停止侵權責任承擔方式時是否可以直接判決停止剔除部分侵權呢？我們說如果對剔除原作品後的演繹部分判定停止侵權時，則需要考慮剔除侵權內容的客觀可能性以及可操作性，以及考慮公共利益平衡，結合原作品與演繹作品之間是否可以割裂及原作品在新作品中的價值大小等因素在個案判定。
參考文獻：
1、穆嚮明：古籍點校成果的著作權保護模式研究．傳播與版權，2019年第9期；
2、李佳妮：演繹作品的獨創性問題探析_以國外相關司法判例為借鏡．甘肅廣播電視大學學報，2020年第30卷第1期；
3、人民文學出版社有限公司與人民教育出版社有限公司侵害出版者權糾紛一審民事判決書 北京市朝陽區人民法院 案號：（2019）京0105民初10975號。
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