《刑事法判解》由北京大學法學院主辦，陳興良教授任主編，車浩教授任執行主編，人民法院出版社發行。刊物關注刑事司法領域的實務問題，誠邀學界和實務界同仁賜稿。
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導讀：新冠疫情對中國社會的深遠影響才剛剛顯現。在此過程中，整個社會的運轉與人們的精神生活都陷入到一種非正常狀態。隨著疫情緩解，人們面對新冠病毒的慌亂和痛苦，以及由此形成的恐懼和歧視，正在慢慢平息。重新恢復到理性的軌道上，才能夠對一些問題進行反思。
北大法學院教授車浩老師的《刑事政策的精準化：通過犯罪學抵達刑法適用——以疫期犯罪的刑法應對為中心》（載《法學》2020年第3期）一文，集中對疫情期間的刑事政策進行了反思與總結。文章認為，通過探究疫情期間不同犯罪的原因，開出寬嚴有別的刑事政策藥方，才能精準化地指引刑法適用。
“刑事法判解”微信公號從中抽取、提煉出四篇小文，集結為「疫期犯罪觀察」系列，於今日起陸續推出。本文為該系列第三篇：《詐騙罪：受騙風險上升凸顯被害人需保護性》。為便於閱讀，腳註從略。全文請參見《法學》2020年第3期。
疫情出現時，往往也是各種欺詐行為湧現之時。根據最高檢涉疫情防控檢察業務領導小組發佈的數據，截至3月11日，檢察機關依法批准逮捕涉嫌詐騙犯罪869件917人，起訴516件545人，批捕、起訴的人數均佔所有涉疫情犯罪案件的四成左右，批捕件數更是超過50%。
這些詐騙案件包括虛假出售防疫物資詐騙，謊稱籌集善款詐騙，推廣出售藥品、保健品詐騙，利用學生網絡課堂詐騙，以單位、企業工作名義詐騙，提供虛假就業、兼職信息詐騙，冒充各類客服詐騙，針對公司企業合同詐騙，針對中小企業貸款詐騙，以疫情防控檢查名義詐騙等多發詐騙案件類型。可見，疫情期間出現的詐騙行為佔據了刑事案件的較大比例，勢必成為刑事政策調控的重點目標。
對此，《懲治意見》規定，“依法嚴懲詐騙、聚眾哄搶犯罪。在疫情防控期間，假借研製、生產或者銷售用於疫情防控的物品的名義騙取公私財物，或者捏造事實騙取公眾捐贈款物，數額較大的，依照刑法第二百六十六條的規定，以詐騙罪定罪處罰。”這裡既涉及到犯罪學上的犯罪成因，又涉及到刑事政策指引下被害人教義學的刑法適用，值得深入研究。
疫情的出現，影響到社會生活各個方面，人們的日常生活的環境發生了很大變化。而某些犯罪的數量正是隨著生活環境的變化而增加。對此，可以引入美國學者科恩和費爾森主張的日常活動及犯罪被害理論作為觀察和解釋的工具。日常活動理論把遭受犯罪侵害看成是受生活方式因素影響的一種日常生活事件。如果人們的生活方式向潛在犯罪人提供了足夠的、與潛在的被害人接觸的機會，他們就更有可能實施犯罪。
按照該理論的解釋，多數暴力犯罪和財產犯罪都和“犯罪目標”即被害人的人身和財產的直接接觸有關。這些犯罪要求帶有動機的犯罪人綜合具備犯罪時間、犯罪地點、合適的犯罪對象、缺乏預防犯罪的有能力的保衛者（警察）這些條件才能實施。“如果存在大量的可能被偷竊的物品，並且這種物品缺乏保護時，偷竊犯罪就肯定會發生；如果人們使自己處於危險境地的話，就會成為暴力犯罪的被害人。”
▲ 日常活動理論
現代社會的某些變化，為帶有動機的犯罪人提供更大範圍的犯罪機會。多數犯罪學理論假定犯罪率的變化反映了帶有動機的犯罪人的數量的辯護，或者驅動他們犯罪的動機力量的變化。但是科恩和費爾森認為，犯罪率的變化，可以用犯罪的可被侵害性和缺乏有能力保護者的變化進行解釋。這就是劫掠行為發生在災難來臨時的確切原因，災難來臨時犯罪動機並沒有增大，但突然間社會上出現了大量可被侵害的犯罪對象，並且有能力的保衛者相對減少。
科恩和費爾森曾經用這種理論來解釋美國20世紀60年代以來美國犯罪率的上升。這一時期由於更多的女性外出工作，家中保衛者減少，同時，郊區居民的增加和傳統鄰里社區的減少，使得親友鄰居這種保衛者也減少，而此時容易運輸的財物的數量卻大大增加，產生了大量容易進行犯罪活動的目標。
當下疫情期間詐騙案件數量劇增，也正可以通過日常活動理論的社會變動引起被害機會增加得到合理解釋。
例如，最高人民法院發佈的第一批依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例中的“趙某某詐騙案”，就是一起疫情期間虛構銷售口罩詐騙財物的典型案件。
2020年2月3日至2月9日間，被告人趙某某謊稱其有穩定的醫用一次性口罩、N95口罩來源，通過微信兜售口罩，將收到的貨款用於網絡賭博揮霍等。在被害人催要口罩時，趙某某採取給被害人寄送零食的方式拖延，隨後變更手機號碼、微信等聯繫方式，使被害人無法與其聯繫。趙某某採取上述手段先後騙取被害人朱某某、周某、王某等人口罩款合計34.18萬餘元。
整體來看，在疫情期間，《懲治意見》提到的“假借研製、生產或者銷售用於疫情防控的物品的名義騙取公私財物”的詐騙犯罪特別突出。根據最高人民檢察院的數據統計，此次疫情防控期間的詐騙犯罪，犯罪嫌疑人（被告人）絕大多數是利用市場非常緊俏的疫情防護物資進行詐騙。在最高人民檢察院發佈的第五批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中，5個案例中有4個與口罩相關。其中的“江蘇省南京市陳某某涉嫌詐騙案”較具有代表性。
被害人餘某系南京某實業公司負責人。2020年2月，在接到允許企業復工復產的通知後，為儘快解決本企業200多名員工和合作夥伴復工後的防護需求，餘某多方聯繫口罩採購未果，導致企業復工陷入困境，後餘某通過網絡反覆搜索口罩供應渠道。2月14日凌晨，餘某發現犯罪嫌疑人陳某某在“源頭酒精工廠資源群”中發佈消息稱，其有10萬隻口罩現貨，單價3.2元，須憑復工“紅頭文件”採購。餘某信以為真，當即與陳某某取得聯繫。陳某某通過微信逐一向餘某展示了從業資格證書、廠商資質證明、醫療器械生產許可證、口罩實物圖等虛假“憑證”，取得了餘某信任。經協商，餘某以3元/只的價格購進口罩10萬隻，並通過手機銀行轉賬支付定金17萬元。隨後，餘某多次催促對方發貨未果，2月16日陳某某失聯。
藉助日常活動理論觀察此類案件，可以總結出以下特徵：
第一，防疫物質緊缺，無法正常滿足人們的防疫需求。尤其是口罩等個人防疫必備的剛需用品，成為市場“搶手貨”，需求量大、需求面廣，但是由於停工停產又無法充分滿足劇增的需求，這種“一罩難求”的局面，給犯罪人提供了利用需求焦慮的心理進行欺詐的機會。
第二，求購者大多都沒有甄別真假口罩的經驗，而疫情之下，人們的注意力也普遍被防控吸引，防騙警惕性降低，更加容易被犯罪人利用。
第三，由於疫情期間交通受限，各地隔離措施不斷，同時為了避免傳染，人們也都主動、儘量減少各種當面的、有接觸性的社會交往和交易。微信、QQ、朋友圈等網絡平臺成為人們在疫情期間社會活動的主要場所。而在各種非人際接觸性、無法當面檢驗貨物可靠性的財產交易中，
欺詐行為的便利性和成功率大大提升。“犯罪人實施犯罪的成本更低、效率更高，以往人們在大批量採購物資時會現場核對各類資質，但是疫情期間，只能通過網絡平臺核驗資質，犯罪分子就可以通過技術操作以假亂真、以次充好。”
在從犯罪學層面分析疫情期間詐騙案劇增的成因和特徵的基礎上，針對此類犯罪的刑事政策應當體現出對症下藥的針對性。
按照日常活動理論，實施犯罪的機會條件在日常生活中廣泛存在，潛在的犯罪人是無數的，甚至說，“成為犯罪標的的東西無防備地放置就是單純的犯罪原因。因此只有消除適當的犯罪標的處於無任何監視地放置這種狀態，才能預防犯罪。為了減少實施犯罪的機會，有必要改變生活方式。”
特別是當外部環境發生變動下的某些日常活動，例如疫情期間人們急於在網上購買口罩這樣的行為，會引起“可被侵害的犯罪目標大量增多和有能力的保護者的缺少”。從這個角度來說，預防犯罪的關鍵，是要注意減少適宜目標的可得性，降低被犯罪人侵害的機會，同時增強保衛力量，減少有動機的犯罪人。
在詐騙類犯罪的認定中，被害人因素的影響一直佔據著重要地位。如果從被害人教義學的角度看最後手段性原則，那就是在被害人有能力且可以被期待去自我保護，以避免自己的法益受到行為人侵害的場合，就沒有必要積極主動地發動刑法保護。反之，如果是在被害人欠缺自我保護能力，或者說自我保護可能性降低的場合，被害人的需保護性就會相應的提升，國家刑罰權就要更加積極有力地承擔起保護公民的責任。
被害人教義學的這個方向，可以說是在規範層面上，與上述論及的被害人因環境變動易受侵害而引發犯罪增多的事實視角之間，遙相呼應。疫情期間，正是出現了對人們至關重要的防疫物質緊缺而人們又較難通過實地考察和現場交易的方式購買這一大環境的變動，影響了人們的日常活動，導致了與防疫物質相關的詐騙案件大量湧現。對此，根據上述從犯罪成因角度展開的分析，要想降低此類犯罪的數量，就要加大對被害人的保護。
對此，當然首先要在公共政策上想方設法加大口罩等防疫物質的產量，通過增加供給從藥店等正規渠道來滿足需求，也就是在降低人們從非正規渠道尋求交易進而受騙被害的機會。
其次，在刑事政策的層面，《懲治意見》規定的“依法嚴懲詐騙”，應當進一步具體化為圍繞著強化被害人保護而展開的嚴懲，體現在以下幾點：
第一，從嚴入罪，降低發案率。 對疫情期間的詐騙犯，在定罪導向上更偏向擴張而不是收縮，從加大威懾效果這一點上來強化被害人保護。第二，投入警力，提高破案率。通常對犯罪人來說，這可能是比刑罰嚴厲更有效的威懾。第三，從快處理，提高辦案效率。在整個刑事訴訟活動中提高各個環節的效率，包括適用簡易程序等加快案件處理速度。第四，積極適用認罪認罰等制度，不追求從重處罰行為人而是儘可能地為被害人挽回財產損失。
在上文引述的最高檢發佈的“江蘇省南京市陳某某涉嫌詐騙案”中，司法機關的辦案方式就體現了這樣一種政策精神。
2月17日，被害人餘某向南京市玄武警方報案。當日，警方在雲南省滄源縣將陳某某抓獲，並向檢察機關通報了案情。南京市玄武區檢察院迅速提前介入，查閱案件材料，瞭解到該案被害單位是一家小微企業，被騙後不僅無法如期開工，反而損失大量資金，給生產經營帶來嚴重影響，故重點圍繞贓款去向、異地取證、追贓挽損等提出引導偵查意見。在得知犯罪嫌疑人賭博賬戶尚有餘款時，建議公安機關第一時間對該賬戶餘額提現並扣押贓款6萬餘元，及時挽回企業損失。案件於2月26日提請批捕後，針對被害人和證人分佈較廣，疫情期間跨地區辦案、製作筆錄不便等問題，承辦人靈活採取書面審查、遠程取證核證等非接觸式辦案方式，藉助網絡開展訊問和詢問工作，遠程製作筆錄並由當事人電子簽章確認。2月27日，南京市玄武區檢察院以涉嫌詐騙罪批准逮捕犯罪嫌疑人陳某某。
在這起案件中，在被害人向南京警方報案的第二天，即將在雲南準備逃往境外的犯罪嫌疑人抓獲。警方的立案效率和破案率不可謂不快。檢方介入後，能夠積極考慮到被害人作為小微企業受騙後對企業經營帶來的嚴重影響，迅速建議警方對犯罪嫌疑人賬戶內贓款扣押，儘可能挽回被害人財產損失。並且，能夠在疫情期間採取遠程取證核證、網絡訊問等辦案方式，加快辦案流程，提高辦案效率。
這些做法充分體現了，在疫情引起財產交易的社會環境發生變動的情況下，由於人們的自我保護能力減弱，更容易遭受欺詐侵害，被害人的需保護性也更加凸顯，此時，在刑事政策上，就應當以加大和補強對被害人的保護力量為中心和目的，來合理安排對犯罪的反應。
從加強對被害人保護這一點來看，實現刑事政策導向的發力點，主要體現在辦案方向、效率以及程序方面，留給實體法上騰挪的空間似乎不多。其實這裡也有一個在刑法理論上存有爭議的空間，只是平時這種案件較少，不那麼受關注，但是在疫情期間，這一類型詐騙案數量增多問題也較為突出，對此需要在刑法適用層面給予教義學上的闡明。這就是《懲治意見》提到的“捏造事實騙取公眾捐贈款物”的涉募捐類詐騙。
通常情況下的詐騙案，雖然受騙者知道他是在進行財產處分，但是他並不知道，他的處分會使他的財產受到損失。但是，如果當一個受騙者對於他的行為所具有的財產損失的特徵有明確認識時，是否還能構成詐騙罪？或者說，當財產處分人已經知道並接受，他無論如何也不會獲得經濟回報時，是否還存在一個財產損失？
例如，由最高人民檢察院發佈的全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪第一批典型案例中，有一起“廣東揭陽蔡某涉嫌詐騙案”就涉及到這個問題。
犯罪嫌疑人蔡某通過新聞媒體獲悉近期湖北武漢等地發生新型冠狀病毒感染肺炎疫情，遂產生利用疫情騙取群眾愛心捐款的意圖。2020年1月27日，蔡某使用其個人身份信息，通過互聯網註冊了名為“武漢市慈善會”的微信公眾號，並使用其下載、修改的武漢市慈善總會會徽對微信公眾號進行修飾、偽裝。“武漢市慈善會”公眾號開通後，陸續有多名群眾通過網絡搜索到該公眾號並進行關注，部分群眾通過該公眾號的對話功能諮詢捐款事宜。
蔡某在微信對話中欺騙諮詢群眾說公眾號的捐款功能還在完善中，暫時無法直接捐款，並誤導群眾通過掃描其本人提供的微信支付“二維碼”進行捐款。1月27日16時至22時間，共有112名群眾通過該方式向蔡某個人微信支付賬戶累計轉入人民幣八千八百餘元，其中最大一筆為人民幣三千元。蔡某在取得詐騙錢款後，大部分提現至其本人銀行賬戶，後又轉入到其本人的支付寶賬戶中，所得錢款被蔡某用於購買筆記本電腦等消費。
在這個案例中存在行為人冒充武漢市慈善會募捐這一事實的欺騙，受騙者也都是在錯誤支配下處分了財產。從一般的樸素的法感情上來看，被害人是由於受騙而支出財產，這種對愛心捐贈者的欺騙比一般的欺騙顯然更加惡劣，蔡某當然構成詐騙罪。
但是，這個結論在刑法理論上並非沒有爭議。因為對於每一個捐贈者來說，都知道捐款行為意味著沒有經濟回報，他們對於自己財產總量上的減損是明知的。而對於捐款者的給付是沒有任何財產補償這一點，欺詐行為也並沒有隱瞞，並沒有就捐款的財產損失效果欺騙捐贈者。因此，有學者認為募捐詐騙不構成詐騙罪。這種觀點實際上就是堅持了詐騙罪必須具有“無意識的自我損害”這一基本特徵。即詐騙罪必須是以“被害人錯誤地認為他的付出會在經濟利益上得到回報”這樣一種無意識的自我損害為前提，因而排除那些有意識的自我損害。
詐騙罪的被害人對於他的行為所具有的導致財產損失的特徵，必須保持一種盲目的狀態。如果是明知自己是在無償地付出，通過這種方式所遭受的財產損失，就已經是一種有意識的自我損害，這就失去了對財產價值加以保護的必要。
為了堅持“無意識的自我損害”的基本特徵，同時又不失去在此類募捐詐騙中處理結論的妥當性，刑法理論上同步發展出“社會目的落空 ”理論，使得二者相銜接。在無償的交換活動中，財產的捐獻並非是沒有回報的，這種回報表現在捐獻者所追求的那個非經濟性的社會目標的實現。當捐贈者是為了一種“得到公認的、無可爭議的”社會目的而捐贈時，那麼當該目的落空的情況下，就可以認為存在一種財產損失。由於無償支出的社會目標落空，對於這種財產的使用，不僅完全違背了捐贈者的初衷，缺乏真正的意思自治，而且在財產的社會意義上也是貶值的。
由此可見，在這類案件中，是否承認一個財產損失以及詐騙罪的成立，與被害人想要追求的財產使用目標的質量和特性密切相關。當被害人所追求的目標，能夠被普遍地承認為一種具有價值可欲性的社會目的時，那麼當該社會目的落空時，被害人即使是“有意識的自我損害”也會得到保護。這其實是對財產的保護在經濟價值之外，又特別地考慮了社會價值。
在這個地方，就特別地顯示出刑事政策指導刑法適用的功能。徹底堅持所有詐騙罪必須具有“無意識的自我損害”的基本特徵的觀點，與例外地提出“社會目的”作為理論補丁的觀點，都具有某種合理性，甚至從純粹考慮教義學自身邏輯的角度來看，前者更符合體系的融貫性和一致性。
但是，捐贈作為一種利他行為具有重要的社會意義，特別是在突發災難時期，刑事政策應當加強對被害人的保護，對那些為了抗擊疫情而無私捐贈者的財產的社會價值，更應當加強保護。基於這樣的刑事政策，在多種可選的教義學方案都不能算是違反罪刑法定原則的情況下，在其中選擇更有利於保護被害人的方案，對募捐詐騙的行為人予以堅決打擊，就是做到了追求法律效果與社會效果的統一。
例如，在最高人民法院近期發佈的第一批依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例中，“孫某某、蔣某詐騙案”，凸顯了司法機關對於假冒慈善機構騙取疫情募捐的行為的打擊力度和決心。
2020年1月27日12時許，被告人孫某某、蔣某經預謀打印虛假宣傳材料3000份，在北京市西城區多地張貼、散發，假借“市希望工程辦公室”“市志願者協會”之名，以“為抗擊新冠肺炎募捐”為由，謊稱已聯繫到口罩等物資的購買渠道，欲欺騙他人向孫某某微信賬戶轉募捐款。當日16時許，孫某某、蔣某到案。截至案發，尚無錢款轉入孫某某微信賬戶。
在這個案件中，警方最初的立案偵查和法院最終的判決，都鮮明地體現出疫情期間的政策精神。孫某某、蔣某中午打印虛假材料張貼印發，當天下午兩人就已到案，警方的速度保證了本案中還沒有出現遭受損失的被害人。這種辦案效率體現了公權力對被害人保護的加強。
北京市西城區人民法院經審理認為：
“被告人孫某某、蔣某以非法佔有為目的，在新冠肺炎疫情防控期間假冒慈善機構的名義，以賑災募捐為由，欲騙取公私財物，情節嚴重，構成詐騙罪。兩人假借抗疫之名，實施詐騙行為，主觀惡性深，社會影響惡劣，應依法從嚴懲處。孫某某、蔣某已著手實施詐騙，因被及時查獲而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂從輕處罰。”
據此，法院於2020年2月28日以詐騙罪分別判處被告人孫某某、蔣某有期徒刑十個月，並處罰金人民幣一萬元。這一判決肯定了募捐詐騙成立詐騙罪，同時在遵循未遂犯處罰原則的情況下迅速做出判決，在疫情期間簡案快審，達到了一般威懾的效果，體現了在募捐場合對潛在被害人的充分保護，完全符合刑事政策的導向。
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