編者按：在建築工程投招標中，由於投標方相對發標方本身已處於不利地位，眾多的投標方想在其中脫穎而出，不僅要有良好的口碑、優質的施工隊伍，更重要的參考因素就是投標價。那麼，投標人中標後以“低於成本“為由請求法院判決雙方簽訂的建築工程施工合同無效，法院是否認同？投標方的”成本“又該如何計算？小編以一個實踐案例為大家解讀。
裁 判 摘 要
招標投標法規定，投標人不得以低於成本的報價競標。該規定旨在規範投標人的行為，防止投標人為排擠其他競爭對手以低於成本價投標，從而維護公平競爭秩序和招投標項目質量。上述規定中的“成本”應指投標企業的個別成本，鑑定機構依據社會平均成本作出的鑑定結論不能當然作為認定投標人投標價低於其企業個別成本的依據。投標人在自主投標並中標後，又以工程價款低於成本價為由主張合同無效，有違誠實信用原則，人民法院不予支持。
相 關 法 條
《中華人民共和國招標投標法》第三十三條：投標人不得以低於成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。
第四十一條 中標人的投標應當符合下列條件之一：
（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準；
（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，並且經評審的投標價格最低；但是投標價格低於成本的除外。
《全國民事審判工作會議紀要(2011年)》第四部分關於建設工程合同糾紛案件中規定: 要依法維護通過招投標方式所簽訂的中標合同的法律效力。對以低於工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據招標投標法第四十一條第（二）項的規定認定無效；當事人違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定，也應認定無效。對於約定無效後的工程價款結算，應依據《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定處理。
依法有效地建設工程施工合同，雙方當事人均應依約履行。除合同另有約定，當事人請求以審計機關作出的審計報告、財政評審機構作出的評審結論作為工程價款結算依據的，一般不予支持。
《中華人民共和國合同法》 第四十四條【合同的生效】依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。
第六十條【嚴格履行與誠實信用】當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。
第六十一條【合同約定不明的補救】合同生效後，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
案 情 概 述
原告百盛市政公司因與被告東太湖開發公司建設工程施工合同糾紛一案，向蘇州市中級人民法院提起訴訟。
原告百盛市政公司訴稱:東太湖開發公司就東太湖綜合整治工程——圍墾區團結圩取土工程（以下簡稱涉案工程）發佈招標公告，工程規模土方約250萬㎡,投標最高限價為5130萬元。百盛市政公司參與競標並最終中標，中標價格為51296536.29元。雙方簽訂《建築工程施工合同》後，百盛市政公司進場施工。施工過程中，百盛市政公司出現虧損，後經查詢得知，東太湖開發公司公佈的投標最高限價僅為標底價格的60%左右。東太湖開發公司違反招投標相關法律、行政法規的強制性規定違法招標，合同約定的工程價格大大低於成本價，致使百盛市政公司遭受巨大損失。涉案工程價款應當以鑑定定額計算為依據。故訴至法院，請求判令：（1）確認雙方簽訂的《建築工程施工合同》無效；（2）判令東太湖開發公司支付工程款583909.61元及逾期付款利息（自2011年9月1日起按照中國人民銀行同期貸款利率暫計算至2013年12月31日，實際計算至判決履行之日止），（3）判令東太湖開發公司承擔全部訴訟費用。
被告東太湖開發公司辯稱：東太湖開發公司公佈的最高限價系參照同期同類工程的市場成交價格制定，招標文件和最高限價均經備案，符合建設工程主管部門的要求。本案《建築工程施工合同》未違反法律、行政法規的強制性規定，且在參與工程投標和實際履行兩年內百盛市政公司未提出工程價款低於成本價的異議。百盛市政公司沒有證據證明其企業個別成本，也沒有證據表明被迫以低於成本價投標及簽訂合同，在公開招標情況下，百盛市政公司有能力準確計算工程成本，理性評判投標行為及後果。百盛市政公司的報價包含了企業管理費與利潤，投標時承諾不低於成本價投標，並以自己的企業成本編制投標文件，以實際行為放棄適用社會平均成本計算成本價。經過招標投標訂立的施工合同，即使因合同低於成本價而導致合同無效，發包人要求參照合同約定價款結算的，也應予支持。本案雙方約定工程價款採取固定單價的方式，屬於不應進行鑑定的情形，百盛市政公司提出按照定額鑑定違反法律規定，不應支持。涉案工程系使用財政資金的蘇州重點基本建設項目，應按審計機關的決算執行，而非由社會中介機構進行鑑定評估。請求駁回百盛市政公司的訴訟請求。
2012年2月14日，百盛市政公司向一審法院提出鑑定申請：1.涉案工程招標範圍內工程的成本價;2.東太湖開發公司招標設置的最高限價是否低於成本價；3.已完成工程的總造價。對此，一審法院委託姑蘇造價事務所進行了鑑定。
2013年2月27日，蘇州市吳江區基建項自審計中心出具工程造價報告（以下簡稱審計報告），載明：涉案工程標底價為83154456.8元，中標價為51296536.29元，中標讓利幅度為38.31%。結論：1.合同內造價為46952481.74元。
經查明，蘇州市中級人民法院一審審理認為：
一、關於涉案《建築工程施工合同》是否有效
《中華人民共和國招標投標法》第三十三條規定：“投標人不得以低於成本的報價競標。”該法中所指建設工程的成本價對不同承包企業而言是不同的，主要取決於其成本管理控制能力，低於成本應理解為企業個別生產成本，故招標過程中協誠公司編制的工程造價諮詢標底造價嚴格講並非成本價認定的根據。對於成本問題，應由投標人加以關注並結合自身能力預先估測。投標人不得以低於成本價的報價競標，其目的並非出於對其締約自由意思本身之強行約束，而是基於《中華人民共和國建築法》以維護建築產品質量安全這一社會公共利益考量作出的規制。本案中標合同所涉標的，並非一般意義上的建設工程或建築產品，而是取土工程，招投標主要範圍是土方挖運、堆放、便道（橋）和土源管理等，技術含量相對較低，帶有一定的勞務承包特徵。故百盛市政公司在自主報價並中標施工的基礎上，在施工過程中又以合同約定工程價格因受迫東太湖開發公司而低於成本價，主張合同無效，缺乏事實和法律依據。合同未有證據表明系可變更、可撤銷，百盛市政公司也未依法行使相關權利，百盛市政公司繼續施工直至工程竣工驗收，故其主張不執行合同約定價款，改由東太湖開發公司按實結算工程款，不予支持。據此，雙方簽訂的《建築工程施工合同》合法有效.
二、關於如何結算本案工程款1.合同內的工程價款（中標合同及新增的土方工程量）確定按照合同約定，認定四方確認的土方量為2843294.2m³。根據審計報告的審計結論，合同內造價為46952481.74元，鑑於雙方在土方運距和土方量的計算上爭議較大，百盛市政公司目前提供的證據證明其在施工中產生的費用已遠遠大於合同價，考慮到審計報告中對合同內部分的造價確定上沒有明確的分部分項工程結算綜合單價分析，項目的單價組成尚不明確，故按照《建築工程施工合同》約定的合同價款結合中標逋知書中約定的最高限價確定涉案工程合同內的工程價款為51296536.29元。
綜上，蘇州市中級人民法院依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條、第六十一條之規定，於2014年6月20日作出（2011）蘇中民初字第0032號民事判決:一、東太湖開發公司支付百盛市政公司工程款17551564.3元，並自2011年9月1日起按照中國人民銀行同期貸款利率計算至判決生效之日止的利息，於判決生效後十五日內履行;二、駁回百盛市政公司的其他訴訟請求。
百盛市政公司不服一審判決，向江蘇省高級人民法院提起上訴稱:雙方籤《建築工程施工合同》的時間是2009年5月8日，早於涉案工程獲得批准的日期，且合同約定的工程價款低於成本價，基於東太湖開發公司在招標和簽訂合同過程中均違反了法律強制性規定，《建築工程施工合同》應認定為無效。在建設工程施工合同無效，但經竣工驗收合格的情況下，承包人可選擇按合同約定結算工程款，也可選擇按照定額結算工程款，因此東太湖開發公司應按照姑蘇造價事務所依據市政定額計算的工程造價與百盛市政公司結算工程款。請求撤銷原判，改判支持百盛市政公司的一審訴訟請求,一、二審訴訟費用由東太湖開發公司負擔。
東太湖開發公司辯稱：《中華人民共和國招標投標法》第九條關於招標項目需要按照國家有關規定履行項固審批手續的規定是管理性規範，不能作為認定涉案《建築工程施工合同》無效的依據。姑蘇造價事務所的鑑定結論載明運輸車輛載重量在16m³的情況下，最低成本價為45979696.34元，東太湖開發公司公佈的最高限價為5130萬元，高於最低成本價。最高限價是根據招標文件要求確定的，工程變更、風險費等均不應計入成本，招標文件中未限定工程機械的型號，允許投標企業使用大型車輛降低成本投標。如百盛市政公司以較低的價格中標，卻以實際使用小型車輛造成較高成本而主張合同無效，對其他投標人不公平。因此雙方簽訂的《建築工程施工合同》是有效的，本案應以蘇州市吳江區基建項目審計中心出具的審計報告為結算依據。即使工程價款低於成本價而導致合同無效，東太湖開發公司也有權要求參照合同約定的價款結算。原審判決在運距和利息的計算上已傾向保護了百盛市政公司，百盛市政公司要求按照市政定額結算涉案工程款，沒有事實和法律依據。請求駁回上訴，維持原判。
江蘇省高級人民法院經審理，確認了一審法院查明的事實。
二審另查明:2008年2月，水利部、江蘇省人民政府聯合下發了水規計〔2008〕72號《關於東太湖綜合整治規劃的批覆》，批覆同意了東太湖綜合整治規劃。江蘇省發展和改革委員會事後又以蘇發改農經發〔2010〕870號文件批覆同意了東太湖綜合整治工程初步設計
本案二審的爭議焦點為：（1）百盛市政公司與東太湖開發公司簽訂的《建築工程施工合同》是否有效；（2）百盛市政公司要求按照姑蘇造價事務所依據市政定額計算的工程造價結算涉案工程款，是否有事實和法律依據。江蘇省高級人民法院二審審理認為：
關於爭議焦點一，百盛市政公司與東太湖開發公司通過招投標程序簽訂的《建築工程施工合同》為當事人真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，依法應認定為有效。理由是：
首先，關於工程審批問題，《中華人民共和國招標投標法》第九條規定：“招標項目按照國家有關規定需要履行項目審批手續的，應當先履行審批手續，取得批准。”涉案工程在招標前，水利部、江蘇省人民政府水規計（2008）72號文件已批覆同意了東太湖綜合整治規劃，江蘇省發展和改革委員會事後又以蘇發改農經發〔2010〕870號文件批覆同意了東太湖綜合整治工程初步設計，故涉案工程已履行了相關審批手續，東太湖開發公司的招標行為符合法律規定。百盛市政公司以東太湖開發公司的招標行為違法為由主張雙方簽訂的《建築施工合同》無效,沒有事實和法律依據，不予支持。
其次，關於最高限價問題，雙方當事人系採取最高限價的方式進行的招投標並簽訂的《建築工程施工合同》，目前法律對於最高限價與標底之間的浮動幅度並無強制性規定，蘇州市工程造價管理處制定的蘇建價便〔2008〕2號文件不能作為認定合同無效的依據。且本案中，東太湖開發公司沒有釆取標底招標方式，而是釆用最侷限價方式招標，標底並非其確定最高限價的依據。百盛市政公司以最高限價與標底之間超過了合理浮動幅度為由主張《建築工程施工合同》無效，於法無據，不予支持。
最後，關於成本問題，《中華人民共和國招標投標法》第三十三條規定，投標人不得以低於成本的報價競標。該規定旨在規範投標人的行為，防止投標人為排擠其他競爭對手以低於成本價投標，從而維護公平競爭秩序和招投標項目質量。上述規定中的“成本”應指投標企業的個別成本。姑蘇造價事務所出具的鑑定結論系依據建築行業主管部門頒佈的工程定額標準和價格信息編制的，而定額和價格信息反映的是建築市場的社會平均成本。企業個別成本與企業規模、管理水平相關，管理水平越高的企業其個別成本越低，故姑蘇造價事務所出具的鑑定結論並不能當然作為認定百盛市政公司投標價低於其企業個別成本的依據。更何況，鑑定結論載明對於招標範圍內的工程，在採用市場詢價得出的成本價載重按每車16m³計算時，無論是按照投標時成本價還是實際施工期成本價，均低於東太湖開發公司的最高限價。現百盛市政公司沒有提供證據證明其企業的個別成本，故其主張《建築工程施工合同》約定的工程價款低於成本價，亦不予支持。本案中，百盛市政公司作為專業從事市政工程的單位，應能夠依據招標時的工程量清單準確核算工程量，據此判斷最高限價是否低於其個別成本而選擇是否參加投標，現百盛市政公司在自主投標並中標後，又以工程價款低於成本價為由主張《建築工程施工合同》無效，有違誠實信用原則，對其主張不予採信。
關於爭議焦點二，《建築工程施工合同》既然合法有效，即應作為雙方結算的依據。退一步講，即使《建築工程施工合同》無效，本案也應參照《建築工程施工合同》結算工程款。理由是:根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條的規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。一般情形下，合同約定工程價款會低於按照定額標準按實結算的工程價款，在合同無效時，如果允許承包人按照定額標準結算工程價款將高於合同約定工程價款，就會使其獲得比合同有效情形下更多的利益，故從平等保護合同雙方當事人的利益考慮，在建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的情況下，發包人也有權請求參照合同約定支付工程款現東太湖開發公司要求參照《建築工程施工合同》結算工程款，應予以支持。百盛市政公司主張該司法解釋賦予其要求參照合同約定或者定額標準結算工程款的選擇權，顯然擴大了同法解釋的文義，於法無據。此外，如果百盛市政公司壓低報價中標涉案工程之後，又允許其在結算時以低於成本價為由主張中標合同無效而按照定額標準結算工程價款，將極大損害其他投標人的利益，此亦為法律所不允許。故百盛市政公司要求按照姑蘇造價事務所依據市政定額計算的工程造價結算涉案工程款，無事實和法律依據，不予支持。
綜上，百盛市政公司的上訴請求及理由均不能成立。江蘇省高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定，於2015年1月29日作出（2014）蘇民終字第0367號民事判決：
駁回上訴，維持原判。
法 律 評 析
對於法條規定中的“低於成本”的分析，最高人民法院裁判觀點認為其應當指“低於投標人的為完成投標項目所需支出的個別成本”。由於每個投標人的管理水平、技術能力與條件不同, 即使完成同樣的招標項目, 其個別成本也不可能完全相同。個別成本與行業平均成本存在差異, 這是市場經濟環境下的正常現象。實行招標投標的目的, 正是為了通過投標人之間的競爭, 特別在投標報價方面的競爭, 擇優選擇中標者。因此, 只要投標人的報價不低於自身的個別成本, 即使是低於行業平均成本, 也是完全可以的。投標人以中標合同約定價格低於社會平均成本為由, 主張符合《招標投標法》第三十三條規定的情形, 合同約定價格條款無效的, 人民法院將不予支持。例如, 在佛山市南海第二建築工程有限公司與佛山華豐紡織有限公司建設工程施工合同糾紛案中, 最高法院認定, 原判決根據2003年廣東省建築工程綜合定額鑑定所得的社會平均價格為基礎據以推定投標價低於成本價, 依據不充分。南海二建亦未能提供證據證明對案涉項目的投標報價低於其企業的個別成本, 其以此為由主張《建設工程施工合同》無效, 無事實依據。因此, 案涉《建設工程施工合同》是雙方當事人真實意思表示, 不違反法律和行政法規的強制性規定, 合法有效。
但是，我們也應該注意到。雖然《招標投標法》中並未明確將低於成本價競標的情況列入中標無效的範疇, 但《全國民事審判工作會議紀要(2011年)》第四部分：關於建設工程合同糾紛案件中明確規定: “要依法維護通過招投標方式所簽訂的中標合同的法律效力。對以低於工程建設成本的工程項目標底訂立的施工合同，應當依據招標投標法第四十一條第（二）項的規定認定無效；當事人違反工程建設強制性標準，任意壓縮合理工期、降低工程質量標準的約定，也應認定無效。對於約定無效後的工程價款結算，應依據《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定處理。”; 部分法院也根據《合同法》關於違反法律、行政法規的強制性規定的合同應屬無效的規定而認定低於成本價格的競標屬無效行為。
此外, 由於同個項目的投標方的主要產品及業務內容相近, 屬於競爭對手, 投標方在投標程序雖有權針對招投標活動中可能損害其權益的行為向有關單位提出質疑、投訴, 但應注意不可編造、傳播虛假信息或者誤導性信息, 損害其他投標方的商業信譽、商品聲譽, 否則可能構成不正當競爭, 導致承擔行政責任。
文章來源：江蘇法院（2015）參閱案例33號：(2014)蘇民終字第00367號 南通百盛市政公司訴蘇州東太湖開發公司主張以低於成本價報價投標合同無效被判駁回案（作者根據文章需要，對案件進行了刪減
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