编者按：在建筑工程投招标中，由于投标方相对发标方本身已处于不利地位，众多的投标方想在其中脱颖而出，不仅要有良好的口碑、优质的施工队伍，更重要的参考因素就是投标价。那么，投标人中标后以“低于成本“为由请求法院判决双方签订的建筑工程施工合同无效，法院是否认同？投标方的”成本“又该如何计算？小编以一个实践案例为大家解读。
裁 判 摘 要
招标投标法规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。该规定旨在规范投标人的行为，防止投标人为排挤其他竞争对手以低于成本价投标，从而维护公平竞争秩序和招投标项目质量。上述规定中的“成本”应指投标企业的个别成本，鉴定机构依据社会平均成本作出的鉴定结论不能当然作为认定投标人投标价低于其企业个别成本的依据。投标人在自主投标并中标后，又以工程价款低于成本价为由主张合同无效，有违诚实信用原则，人民法院不予支持。
相 关 法 条
《中华人民共和国招标投标法》第三十三条：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第四十一条 中标人的投标应当符合下列条件之一：
（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；
（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》第四部分关于建设工程合同纠纷案件中规定: 要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。
依法有效地建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。
《中华人民共和国合同法》 第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条【合同约定不明的补救】合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
案 情 概 述
原告百盛市政公司因与被告东太湖开发公司建设工程施工合同纠纷一案，向苏州市中级人民法院提起诉讼。
原告百盛市政公司诉称:东太湖开发公司就东太湖综合整治工程——围垦区团结圩取土工程（以下简称涉案工程）发布招标公告，工程规模土方约250万㎡,投标最高限价为5130万元。百盛市政公司参与竞标并最终中标，中标价格为51296536.29元。双方签订《建筑工程施工合同》后，百盛市政公司进场施工。施工过程中，百盛市政公司出现亏损，后经查询得知，东太湖开发公司公布的投标最高限价仅为标底价格的60%左右。东太湖开发公司违反招投标相关法律、行政法规的强制性规定违法招标，合同约定的工程价格大大低于成本价，致使百盛市政公司遭受巨大损失。涉案工程价款应当以鉴定定额计算为依据。故诉至法院，请求判令：（1）确认双方签订的《建筑工程施工合同》无效；（2）判令东太湖开发公司支付工程款583909.61元及逾期付款利息（自2011年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率暂计算至2013年12月31日，实际计算至判决履行之日止），（3）判令东太湖开发公司承担全部诉讼费用。
被告东太湖开发公司辩称：东太湖开发公司公布的最高限价系参照同期同类工程的市场成交价格制定，招标文件和最高限价均经备案，符合建设工程主管部门的要求。本案《建筑工程施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，且在参与工程投标和实际履行两年内百盛市政公司未提出工程价款低于成本价的异议。百盛市政公司没有证据证明其企业个别成本，也没有证据表明被迫以低于成本价投标及签订合同，在公开招标情况下，百盛市政公司有能力准确计算工程成本，理性评判投标行为及后果。百盛市政公司的报价包含了企业管理费与利润，投标时承诺不低于成本价投标，并以自己的企业成本编制投标文件，以实际行为放弃适用社会平均成本计算成本价。经过招标投标订立的施工合同，即使因合同低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定价款结算的，也应予支持。本案双方约定工程价款采取固定单价的方式，属于不应进行鉴定的情形，百盛市政公司提出按照定额鉴定违反法律规定，不应支持。涉案工程系使用财政资金的苏州重点基本建设项目，应按审计机关的决算执行，而非由社会中介机构进行鉴定评估。请求驳回百盛市政公司的诉讼请求。
2012年2月14日，百盛市政公司向一审法院提出鉴定申请：1.涉案工程招标范围内工程的成本价;2.东太湖开发公司招标设置的最高限价是否低于成本价；3.已完成工程的总造价。对此，一审法院委托姑苏造价事务所进行了鉴定。
2013年2月27日，苏州市吴江区基建项自审计中心出具工程造价报告（以下简称审计报告），载明：涉案工程标底价为83154456.8元，中标价为51296536.29元，中标让利幅度为38.31%。结论：1.合同内造价为46952481.74元。
经查明，苏州市中级人民法院一审审理认为：
一、关于涉案《建筑工程施工合同》是否有效
《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标。”该法中所指建设工程的成本价对不同承包企业而言是不同的，主要取决于其成本管理控制能力，低于成本应理解为企业个别生产成本，故招标过程中协诚公司编制的工程造价咨询标底造价严格讲并非成本价认定的根据。对于成本问题，应由投标人加以关注并结合自身能力预先估测。投标人不得以低于成本价的报价竞标，其目的并非出于对其缔约自由意思本身之强行约束，而是基于《中华人民共和国建筑法》以维护建筑产品质量安全这一社会公共利益考量作出的规制。本案中标合同所涉标的，并非一般意义上的建设工程或建筑产品，而是取土工程，招投标主要范围是土方挖运、堆放、便道（桥）和土源管理等，技术含量相对较低，带有一定的劳务承包特征。故百盛市政公司在自主报价并中标施工的基础上，在施工过程中又以合同约定工程价格因受迫东太湖开发公司而低于成本价，主张合同无效，缺乏事实和法律依据。合同未有证据表明系可变更、可撤销，百盛市政公司也未依法行使相关权利，百盛市政公司继续施工直至工程竣工验收，故其主张不执行合同约定价款，改由东太湖开发公司按实结算工程款，不予支持。据此，双方签订的《建筑工程施工合同》合法有效.
二、关于如何结算本案工程款1.合同内的工程价款（中标合同及新增的土方工程量）确定按照合同约定，认定四方确认的土方量为2843294.2m³。根据审计报告的审计结论，合同内造价为46952481.74元，鉴于双方在土方运距和土方量的计算上争议较大，百盛市政公司目前提供的证据证明其在施工中产生的费用已远远大于合同价，考虑到审计报告中对合同内部分的造价确定上没有明确的分部分项工程结算综合单价分析，项目的单价组成尚不明确，故按照《建筑工程施工合同》约定的合同价款结合中标逋知书中约定的最高限价确定涉案工程合同内的工程价款为51296536.29元。
综上，苏州市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条之规定，于2014年6月20日作出（2011）苏中民初字第0032号民事判决:一、东太湖开发公司支付百盛市政公司工程款17551564.3元，并自2011年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的利息，于判决生效后十五日内履行;二、驳回百盛市政公司的其他诉讼请求。
百盛市政公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉称:双方签《建筑工程施工合同》的时间是2009年5月8日，早于涉案工程获得批准的日期，且合同约定的工程价款低于成本价，基于东太湖开发公司在招标和签订合同过程中均违反了法律强制性规定，《建筑工程施工合同》应认定为无效。在建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格的情况下，承包人可选择按合同约定结算工程款，也可选择按照定额结算工程款，因此东太湖开发公司应按照姑苏造价事务所依据市政定额计算的工程造价与百盛市政公司结算工程款。请求撤销原判，改判支持百盛市政公司的一审诉讼请求,一、二审诉讼费用由东太湖开发公司负担。
东太湖开发公司辩称：《中华人民共和国招标投标法》第九条关于招标项目需要按照国家有关规定履行项固审批手续的规定是管理性规范，不能作为认定涉案《建筑工程施工合同》无效的依据。姑苏造价事务所的鉴定结论载明运输车辆载重量在16m³的情况下，最低成本价为45979696.34元，东太湖开发公司公布的最高限价为5130万元，高于最低成本价。最高限价是根据招标文件要求确定的，工程变更、风险费等均不应计入成本，招标文件中未限定工程机械的型号，允许投标企业使用大型车辆降低成本投标。如百盛市政公司以较低的价格中标，却以实际使用小型车辆造成较高成本而主张合同无效，对其他投标人不公平。因此双方签订的《建筑工程施工合同》是有效的，本案应以苏州市吴江区基建项目审计中心出具的审计报告为结算依据。即使工程价款低于成本价而导致合同无效，东太湖开发公司也有权要求参照合同约定的价款结算。原审判决在运距和利息的计算上已倾向保护了百盛市政公司，百盛市政公司要求按照市政定额结算涉案工程款，没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
江苏省高级人民法院经审理，确认了一审法院查明的事实。
二审另查明:2008年2月，水利部、江苏省人民政府联合下发了水规计〔2008〕72号《关于东太湖综合整治规划的批复》，批复同意了东太湖综合整治规划。江苏省发展和改革委员会事后又以苏发改农经发〔2010〕870号文件批复同意了东太湖综合整治工程初步设计
本案二审的争议焦点为：（1）百盛市政公司与东太湖开发公司签订的《建筑工程施工合同》是否有效；（2）百盛市政公司要求按照姑苏造价事务所依据市政定额计算的工程造价结算涉案工程款，是否有事实和法律依据。江苏省高级人民法院二审审理认为：
关于争议焦点一，百盛市政公司与东太湖开发公司通过招投标程序签订的《建筑工程施工合同》为当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。理由是：
首先，关于工程审批问题，《中华人民共和国招标投标法》第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”涉案工程在招标前，水利部、江苏省人民政府水规计（2008）72号文件已批复同意了东太湖综合整治规划，江苏省发展和改革委员会事后又以苏发改农经发〔2010〕870号文件批复同意了东太湖综合整治工程初步设计，故涉案工程已履行了相关审批手续，东太湖开发公司的招标行为符合法律规定。百盛市政公司以东太湖开发公司的招标行为违法为由主张双方签订的《建筑施工合同》无效,没有事实和法律依据，不予支持。
其次，关于最高限价问题，双方当事人系采取最高限价的方式进行的招投标并签订的《建筑工程施工合同》，目前法律对于最高限价与标底之间的浮动幅度并无强制性规定，苏州市工程造价管理处制定的苏建价便〔2008〕2号文件不能作为认定合同无效的依据。且本案中，东太湖开发公司没有釆取标底招标方式，而是釆用最局限价方式招标，标底并非其确定最高限价的依据。百盛市政公司以最高限价与标底之间超过了合理浮动幅度为由主张《建筑工程施工合同》无效，于法无据，不予支持。
最后，关于成本问题，《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标。该规定旨在规范投标人的行为，防止投标人为排挤其他竞争对手以低于成本价投标，从而维护公平竞争秩序和招投标项目质量。上述规定中的“成本”应指投标企业的个别成本。姑苏造价事务所出具的鉴定结论系依据建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和价格信息编制的，而定额和价格信息反映的是建筑市场的社会平均成本。企业个别成本与企业规模、管理水平相关，管理水平越高的企业其个别成本越低，故姑苏造价事务所出具的鉴定结论并不能当然作为认定百盛市政公司投标价低于其企业个别成本的依据。更何况，鉴定结论载明对于招标范围内的工程，在采用市场询价得出的成本价载重按每车16m³计算时，无论是按照投标时成本价还是实际施工期成本价，均低于东太湖开发公司的最高限价。现百盛市政公司没有提供证据证明其企业的个别成本，故其主张《建筑工程施工合同》约定的工程价款低于成本价，亦不予支持。本案中，百盛市政公司作为专业从事市政工程的单位，应能够依据招标时的工程量清单准确核算工程量，据此判断最高限价是否低于其个別成本而选择是否参加投标，现百盛市政公司在自主投标并中标后，又以工程价款低于成本价为由主张《建筑工程施工合同》无效，有违诚实信用原则，对其主张不予采信。
关于争议焦点二，《建筑工程施工合同》既然合法有效，即应作为双方结算的依据。退一步讲，即使《建筑工程施工合同》无效，本案也应参照《建筑工程施工合同》结算工程款。理由是:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。一般情形下，合同约定工程价款会低于按照定额标准按实结算的工程价款，在合同无效时，如果允许承包人按照定额标准结算工程价款将高于合同约定工程价款，就会使其获得比合同有效情形下更多的利益，故从平等保护合同双方当事人的利益考虑，在建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的情况下，发包人也有权请求参照合同约定支付工程款现东太湖开发公司要求参照《建筑工程施工合同》结算工程款，应予以支持。百盛市政公司主张该司法解释赋予其要求参照合同约定或者定额标准结算工程款的选择权，显然扩大了同法解释的文义，于法无据。此外，如果百盛市政公司压低报价中标涉案工程之后，又允许其在结算时以低于成本价为由主张中标合同无效而按照定额标准结算工程价款，将极大损害其他投标人的利益，此亦为法律所不允许。故百盛市政公司要求按照姑苏造价事务所依据市政定额计算的工程造价结算涉案工程款，无事实和法律依据，不予支持。
综上，百盛市政公司的上诉请求及理由均不能成立。江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，于2015年1月29日作出（2014）苏民终字第0367号民事判决：
驳回上诉，维持原判。
法 律 评 析
对于法条规定中的“低于成本”的分析，最高人民法院裁判观点认为其应当指“低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本”。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同, 即使完成同样的招标项目, 其个别成本也不可能完全相同。个别成本与行业平均成本存在差异, 这是市场经济环境下的正常现象。实行招标投标的目的, 正是为了通过投标人之间的竞争, 特别在投标报价方面的竞争, 择优选择中标者。因此, 只要投标人的报价不低于自身的个别成本, 即使是低于行业平均成本, 也是完全可以的。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由, 主张符合《招标投标法》第三十三条规定的情形, 合同约定价格条款无效的, 人民法院将不予支持。例如, 在佛山市南海第二建筑工程有限公司与佛山华丰纺织有限公司建设工程施工合同纠纷案中, 最高法院认定, 原判决根据2003年广东省建筑工程综合定额鉴定所得的社会平均价格为基础据以推定投标价低于成本价, 依据不充分。南海二建亦未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本, 其以此为由主张《建设工程施工合同》无效, 无事实依据。因此, 案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示, 不违反法律和行政法规的强制性规定, 合法有效。
但是，我们也应该注意到。虽然《招标投标法》中并未明确将低于成本价竞标的情况列入中标无效的范畴, 但《全国民事审判工作会议纪要(2011年)》第四部分：关于建设工程合同纠纷案件中明确规定: “要依法维护通过招投标方式所签订的中标合同的法律效力。对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效；当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，也应认定无效。对于约定无效后的工程价款结算，应依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定处理。”; 部分法院也根据《合同法》关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同应属无效的规定而认定低于成本价格的竞标属无效行为。
此外, 由于同个项目的投标方的主要产品及业务内容相近, 属于竞争对手, 投标方在投标程序虽有权针对招投标活动中可能损害其权益的行为向有关单位提出质疑、投诉, 但应注意不可编造、传播虚假信息或者误导性信息, 损害其他投标方的商业信誉、商品声誉, 否则可能构成不正当竞争, 导致承担行政责任。
文章来源：江苏法院（2015）参阅案例33号：(2014)苏民终字第00367号 南通百盛市政公司诉苏州东太湖开发公司主张以低于成本价报价投标合同无效被判驳回案（作者根据文章需要，对案件进行了删减
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