某腸粉店、某市場監督管理局行政監察(監察)二審行政判決書
福建省莆田市中級人民法院
行 政 判 決 書
(2019)閩03行終158號
上訴人（原審原告）某腸粉店。
經營者吳XX。
委託代理人盧XX、張XX，福建某律師事務所律師，特別代理。
被上訴人（原審被告）某市場監督管理局。
法定代表人該局局長。
委託代理人薛XX、戴XX，該局幹部，特別代理。
上訴人某腸粉店因與被上訴人某市場監督管理局行政處罰一案，不服該區人民法院行政判決，向本院提起上訴。本院受理後，依法組成合議庭，對本案進行了審理。現已審理終結。
原審法院查明，2018年11月3日，某食品檢測研究所有限公司受某市食品藥品監督管理局的委託對原告某腸粉店經營的油條進行抽樣檢驗。2018年12月4日，某市場監督管理局向某腸粉店送達了檢驗報告和某市食品安全監督抽檢結果通知書，檢驗報告顯示：（報告編號：2018SFJC-CY0173）經抽樣檢驗，鋁的殘留量為192mg/kg，不符合GB2760-2014《食品安全國家標準食品添加劑使用標準》≤100mg/kg的要求，檢驗結論為不合格。2018年12月17日，被告進行立案調查。2019年1月17日，被告向某市食品藥品監督管理局申請延長辦理該案的時限。同月30日，某市食品藥品監督管理局作出批覆，同意被告延長辦案時限90日。2019年1月28日，被告經調查取證後作出《行政處罰聽證告知書》，擬對原告作出如下行政處罰：一、對未查驗供貨者的許可證的違法行為給予警告；二、對經營重金屬含量超過食品安全標準限量的食品的違法行為處罰款50000元，沒收違法所得6.5元。同年2月1日，被告向原告送達上述《行政處罰聽證告知書》同日，原告向被告提出聽證申請。同月22日，被告進行了聽證。被告經過該局負責人集體討論後，於2019年3月22日作出《行政處罰決定書》。同月28日，被告向原告送達上述行政處罰決定書。原告不服曾向本院提起行政訴訟。本院於2019年5月29日作出《行政裁定書》，以原告某腸粉店經傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟為由裁定按照撤訴處理。原告遂於2019年6月11日再次向本院提起行政訴訟。
原審法院認為，根據《中華人民共和食品安全法》第六條規定，本案被告某市場監督管理局依法享有作出被訴行政行為的法定職權。本案中，某食品檢測研究所有限公司受某市食品藥品監督管理局的委託對原告經營的油條進行抽樣檢驗，檢驗結論為不合格。被告提供的證據證明某食品檢測研究所有限公司經該省質量技術監督局批准，可以向社會出具具有證明作用的數據和結果，具備資質認定。被告認定原告經營重金屬含量超過食品安全標準限量的食品，事實清楚、證據充分，對被告作出的行政處罰決定，程序合法、適用法律正確，該被訴行政行為並無不當。原告訴請確認該被訴行政行為違法缺乏事實和法律依據，不予支持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條規定，判決駁回原告某腸粉店的訴訟請求。
一審宣判後，某腸粉店不服，提起上訴稱：1、取證主體不適格，取證行為不能作為處罰證據；2、抽檢程序不合法，導致被上訴人處罰程序違法；3、被上訴人明知上訴人是銷售者，但適用對生產者的處罰依據，系適用法律法規不當；4、被上訴人未組織專家評估後認定，就草率作出處罰決定，程序不合法。原審法院認定事實錯誤，且未對被上訴人適用法律法規不當作出評判，應予糾正。請求撤銷原判，改判確認被上訴人作出的處罰決定違法並予以撤銷。
被上訴人某市場監督管理局辯稱，其作出的處罰決定事實清楚、程序合法、適用法律正確，履行了法定義務。上訴人的理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。
本案上訴後，訴訟雙方未提供新的證據。經審查，本院對原審法院認定的證據和事實予以確認。
本院認為，本案的焦點問題在於行政處罰決定（下稱被訴處罰決定）所依據的檢驗報告是否具有合法性，能否作為定案依據。《食品安全抽樣檢驗管理辦法》第十四條規定，食品藥品監督管理部門可以自行抽樣或者委託具有法定資質的食品檢驗機構承擔食品安全抽樣工作。第十七條第二款規定，案件稽查、事故調查中的食品安全抽樣活動，應當由食品安全行政執法人員進行或者陪同。據此可知，抽樣行為系屬行政執法範疇，在具體的委託抽樣程序中，應由行政執法人員會同食品檢驗機構抽樣人員按照規定抽取樣品。之所以這樣規定，系因職權法定原則要求的行政執法行為的專屬性和不可處分性。 本案中，綜合在案的食品安全抽檢監測抽樣單及被上訴人在原審開庭時的陳述可見，案涉檢驗報告檢驗的樣品系由某食品檢測研究所有限公司單獨抽取的，在案證據也無法證實有行政執法人員在場。本院詢問時，被上訴人亦稱系由某市食品藥品監督管理局通過招投標方式委託某食品檢測研究所有限公司對莆田市的餐飲環節進行檢測。故抽樣人員不符合上述規定，明顯有違職權法定原則。《食品安全抽樣檢驗管理辦法》第二十條規定，食品安全監督抽檢中的樣品應當現場封樣。複檢備份樣品應當單獨封樣，交由承檢機構保存。抽樣人員應當採取有效的防拆封措施，並由抽樣人員、被抽樣食品生產經營者簽字或者蓋章確認。食品安全監督抽檢的抽樣人員可以通過拍照、錄像、留存購物票據等方式保存證據。本案中，被上訴人僅提供了食品安全抽檢監測抽樣單和案涉檢驗報告，未能提供抽樣行為符合有關封存規定的證據材料，即無法保證樣品的完好性。此外，針對檢驗報告上載明的主檢人員，無法體現其是否具有相應資質。因此，案涉檢驗報告不具有合法性，不能作為本案的定案依據。被上訴人據此作出被訴處罰決定主要證據不足，依法應予撤銷。原審判決駁回訴訟請求不當，應予糾正。上訴人上訴有理，應予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）項、第八十九條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、撤銷某區人民法院行政判決；
二、撤銷某市場監督管理局作出的行政處罰決定。
一、二審案件受理費各50元，由被上訴人某市場監督管理局負擔。
本判決為終審判決。
發佈單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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