久未出家门，此图以飨眼
2020年，又是庚子年。每一个庚子年，中华民族似乎都会经历一些让人记忆深刻的事儿，1840、1900、1960直到2020。
2019-2020年的冬季是个暖冬，但对于很多行业来讲却是个寒冬，尤其是旅游、餐饮和电影等三大服务消费行业。
海底捞因为歇业，损失约在7亿；西贝莜面村预计春节前后损失营收7至8亿……
据36氪报道，在广州的怒马信息科技CEO韩若冰在本次疫情中，最大的担忧来自法律方面。怒马主要为企业提供技术开发外包服务，按照往年情况，年后是订单交付旺季。为了完成手里的订单，团队花费大量时间、精力和成本赶工，很多订单只差临门一脚就能完成。因为客户保密原因，很多程序都采用了本地储存，现在延期复工、写字楼被关闭，展开工作的可能性为零。而无法按时交付，怒马将直面违约金的赔付问题。
像怒马这样的公司很多，担心疫情原因导致合同违约或者履行合同后损失极大的情况。
那我们就来看看，疫情导致潜在合同违约风险的，应该怎么办。
民法中的“不可抗力”制度，应该引起我们的重视。
何谓“不可抗力”事件
从定义看，极为简单。不可抗力事件，是不能预见、不可避免且不能克服的客观情况。
参考“非典”时期，北京市二中院的观点。本次新冠疫情，作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；
从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还没有确定确切的传染源；
尽管有许多新冠肺炎病人经过治疗病愈出院，但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法。
可见，新冠肺炎从这三个判断标准来看属于不可抗力事件。
适用“不可抗力”制度的法律效果
根据《合同法》的规定，不可抗力导致合同不能履行的，可以免除部分或全部责任；若导致合同目的不能实现的，可以解除合同。
可见“不可抗力”制度是对合同严守的突破。使当事人在签署合同后，能够在某些客观情形下，摆脱合同的约束。
例如，中国战疫公司与美国特朗普公司签署手机销售协议，战疫公司在2020年2月15日前将一批手机交付位于美国的特朗普公司。因战疫公司所在地政府要求2月9日前不得复工，因此战疫公司无法生产手机，2月10日复工后，短短5天时间无法完成生产、运输从而交付。在战役公司出具适当证明，证明不可抗力事件后，战疫公司可以免除延迟交付的责任。
“不可抗力”制度的适用原则
新冠疫情属于不可抗力事件，那是否合同当事人都可以适用该制度，主张免责呢？
答案是否定的，是否属于不可抗力事件与能否适用不可抗力制度免责是两个层面的问题。
我们来看几个案例，从中推导出如何适用“不可抗力”免责。
案例一，位于江西的张三与位于武汉的李四约定，在2020年1月20日之前，张三向李四交付100万件口罩，然而张三延迟履行，未在2020年1月20日前交付，后1月23日武汉宣布“封城”，禁止外地车辆进入。张三欲以不可抗力事件免除其违约责任。
小结：张三能否免责，答案是否定的。因为不可抗力制度适用的前提是：完全因不可抗力事件导致迟延履行。若合同一方先迟延履行合同，之后发生不可抗力事件，导致合同无法履行的，不可抗力制度不可用。
案例二：某演员王五与剧组签署演出合同（演出地北京市昌平区，演出时间2020年2月10日）后，因担心感染新冠肺炎，拒绝按期拍戏。
案例三：某演员赵六与剧组签署演出合同（演出地武汉市汉口区，演出时间2020年2月10日）后，因担心感染新冠肺炎，拒绝按期拍戏。
小结：王五不可以拒绝演出，而赵六可以。都是因为担心生病产生恐惧心理，法律为何区别对待？
因为恐惧仅属于一种间接、主观原因。仅仅在恐惧得病情况下，并非疫情导致合同“直接”、“根本”无法履行。而赵六合同履行地在武汉，武汉目前“封城”，根本无法进入，直接导致合同根本无法履行。
因此赵六可依照不可抗力免责的理由是，合同“直接”、“根本”无法履行。
案例四：某酒店租赁业主铁柱之房屋，从事酒店、餐饮服务，餐饮服务中有中餐、西餐、意大利餐及大众畜牧野味。在政府部门下发禁止野味儿销售后，酒店停止了野味餐食。并且，酒店要求与铁柱解除合同，理由是因为不可抗力，导致无法实现合同目的。
小结：该酒店并不能因不可抗力主张与铁柱解除合同。因酒店与铁柱之间的合同并非不能履行，只是对酒店的部分经营活动造成影响，尚不足以导致其与铁柱之间的租赁合同“直接”或“根本”不能履行。
综上，让我们看看可以适用不可抗力免责或者解除合同的条件。
1、不可抗力事件与合同无法履行（或无法按时履行）之间是否有直接因果关系，疫情是否导致合同“直接”、“根本”不能履行或不能按时履行；
2、当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任；
3、债务人一方应当及时通知合同对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。
当事人如何利用好“不可抗力”制度防控法律风险
当企业在本次新冠疫情中，因为政府政策原因无法按照约定履行合同时，一定要在第一时间通知合同相对方，保留不可抗力事件证据。
1、不可抗力抗辩的前提：完全因不可抗力事件导致迟延履行。若合同一方先迟延履行合同，之后发生不可抗力事件，导致合同无法履行的，不可抗力制度不可用。
2、通知义务。债务人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。若因债务人未及时通知，导致损失扩大的，对于扩大部分的损失，债务人无法主张免责。通知时，最好采用EMS特快专递，并要求签收回执，以证明自己的通知行为。
3、证明义务。债务人因不可抗力不能履行合同的，应当及时提供证明。提供何种证明呢？
对于国内企业对外外国企业承担交付等义务，但因新冠疫情无法履约的，国内企业应前往中国贸促会等机构开具不可抗力事件证明。
对于因执行政府预防疫情命令而导致的合同不能履行，债务人要提交政府的命令作为证据；例如，政府要求工厂转产抗击肺炎的物品导致原合同不能履行，债务人要提供政府要求转产的命令；再如，政府要求建筑工地停工、隔离，要提供停工令、隔离令。
对于债务人是自然人的，如果债务人是肺炎患者住院治疗的，病愈后要向对方当事人提供住院证明、诊断证明、出院证明；被隔离留观的，要提供相关的证明。如果债务人不能提供证据证明的，法院不能将疫情认定为不可抗力。
以上，作为本公号疫情特辑的第一篇文章，试图对不可抗力制度的适用提供些许参考。
新冠疫情仍在持续，向抗战在一线的医务人员致敬，向因为本次肺炎而献出了生命的烈士们致敬！
閱讀更多 徐鴻鵬律師 的文章
