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本期天同码，主要整理自《人民司法·案例》2016年第26期至2017年第5期中的建设工程施工合同纠纷，与实际施工人相关的典型案例。
【规则摘要】
1.实际施工人直接向发包人主张工程款，应符合条件
——实际施工人直接向发包人主张工程款，必须符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现的必要条件。
2.发包人明知挂靠事实，与挂靠人直接成立施工合同
——建设工程发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上承包方，应认定挂靠人与发包人之间直接成立施工合同关系。
3.实际施工人对外签约结算，未被认定表见代理情形
——实际施工人以建筑企业名义对外签约不能被认定为有权代理，又不符合表见代理情形的，建筑企业不受合同约束。
4.转包人破产，实际施工人取得工程款不属个别清偿
——建设工程非法转包后，转包人进入破产程序的，应归属实际施工人的工程款不应属于撤销权规制的个别清偿范畴。
5.挂靠人非实际施工人，向谁主张工程款，依据不同
——挂靠人非转包关系实际施工人，不能依最高院建设工程施工合同司法解释第26条第2款规定向发包人主张工程款。
6.因法无禁止性规定，建设工程合同备案后仍可转让
——备案后的建设工程施工合同仍可转让，但需经备案监管且涉及工程质量、安全等方面合同内容应以备案合同为准。
7.项目部经理出具的工资结算欠条，应构成表见代理
——挂靠施工人以名义施工人项目部经理身份就拖欠农民工劳务费出具结算欠条的，应与名义施工人负连带给付责任。
【规则详解】
1.实际施工人直接向发包人主张工程款，应符合条件
——实际施工人直接向发包人主张工程款，必须符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现的必要条件。
标签：工程款｜实际施工人｜合同相对性
案情简介：2010年，工程公司以3780万余元投标总价中标，随后与发包方开发公司所签施工合同约定投标总价为3650万元，合同价款为3339万元。建筑公司依与工程公司所签内部工程承包施工责任书实际施工。2013年，工程竣工验收。2014年，开发公司与工程公司项目部达成有关结算的会议纪要。其后，建筑公司以其系实际施工人为由，以开发公司为被告、工程公司为第三人，主张工程款6200万余元（已支付3300万余元）。
法院认为：①合同相对性系合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向对方当事人提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对前述第2款的理解，应结合第1款规定一并理解。所以规定第1款，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，只有在特定情形下，实际施工人不提起依发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。②本案中，现有证据无法证明建筑公司与开发公司之间存在直接的合同关系或收、付款关系。开发公司与工程公司已通过达成会议纪要方式约定了结算具体流程、方式和期限，具有结算协议性质。
建筑公司并未主张且举证证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形，况且建筑公司并未向工程公司主张权利或提出任何诉请。建筑公司诉请系要求开发公司依施工合同直接向其支付工程款，而非主张开发公司在欠付工程公司工程款范围内承担责任，此亦不符合前述司法解释第26条第2款规定。退一步说，即便发包合同、内部承包合同均无效，建筑公司系实际施工人，但合同无效后的法律后果亦只发生于无效合同双方当事人之间，故建筑公司在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的适格被告，判决驳回其起诉。实务要点：实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人主张工程款，必须符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现的必要条件，否则，应不予受理。
案例索引：江苏苏州中院（2015）苏民终字第00028号“上海明境建筑安装有限公司与苏州观音园建设发展有限公司、中扶建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”，见《实际施工人直接以发包人为被告主张权利应限制条件》（王政勇），载《人民司法·案例》（201629：57）。
2.发包人明知挂靠事实，与挂靠人直接成立施工合同
——建设工程发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上承包方，应认定挂靠人与发包人之间直接成立施工合同关系。
标签：施工合同｜挂靠｜合同关系｜介入权
案情简介：2007年，建筑公司与工程公司签订协议，约定前者施工，后者提供资质。其后，工程公司与开发公司签订建设工程施工合同。开发公司和工程公司法定代表人均为罗某，居某为项目实际投资人，建筑公司为实际施工人。2013年，建筑公司诉请工程公司、开发公司、居某连带给付工程款187万余元。
法院认为：①案涉建设施工合同签订前，建筑公司已先与工程公司签订协议，约定由建筑公司借用工程公司资质承揽工程，其后建筑公司直接与开发公司签约，并以工程公司名义，直接从开发公司领取工程款。据此，建筑公司与工程公司之间构成挂靠。②挂靠协议与建设工程施工合同签订时，开发公司和工程公司法定代表人均为罗某，居某为项目实际投资人，建筑公司为项目实际施工人。故建设工程施工合同实质为，居某借用开发公司名义投资开发，建筑公司借用开发公司名义施工建造，以规避法律法规对房地产开发及工程施工资质的相关强制性规定。此情况下，开发公司对于建筑公司挂靠工程公司承揽工程事实应系明知，对合同义务实际由建筑公司履行亦应明知。因工程公司仅为名义上合同相对方，关于其与建筑公司及开发公司之间合同关系，可参照《合同法》第402条关于委托人介入权规定，认定建筑公司突破了其与工程公司内部约定，对外与开发公司之间直接成立建设工程施工合同关系。据此，开发公司应承担向建筑公司支付工程款义务。③建筑公司与工程公司之间挂靠协议无效，事实上工程公司未经手款项亦未收取管理费，虑及工程公司并未从中受益，按权利义务对等原则，工程公司不应承担付款责任。判决开发公司给付建筑公司工程款187万余元，居某对开发公司上述债务承担连带清偿责任。
实务要点：建设工程发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。
案例索引：江苏扬州中院（2015）扬民终字第02139号“高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司、居世奎建设工程施工合同纠纷案”，见《挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响》（李春艳），载《人民司法·案例》（201635：55）。
3.实际施工人对外签约结算，未被认定表见代理情形
——实际施工人以建筑企业名义对外签约不能被认定为有权代理，又不符合表见代理情形的，建筑企业不受合同约束。
标签：项目部｜表见代理｜实际施工人
案情简介：2013年，万某以建筑公司项目部名义与水泥公司签订预拌混凝土供应、运输合同。2014年，万某向水泥公司出具欠货款8万余元的确认单。诉讼中，建筑公司称业主方直接指定万某负责涉案工程施工，万某作为证人出庭作证自认仅代表自己与业主方签订施工合同，且认可业主方通过建筑公司转交工程款。
法院认为：①依《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，水泥公司与万某签约时，水泥公司未审查万某是否有建筑公司授权及代理权限，且未举证证明建筑公司拥有、使用过万某在诉争合同中所加盖印章，故水泥公司签约时未履行审查注意义务，具有过错；同时，水泥公司未举证证明万某代理行为存在有权代理的客观表象形式要素且其善意无过失地相信行为人具有代理权，
故不应认定万某构成表见代理。②万某作为证人出庭作证，其自认仅代表自己与业主方签订施工合同，且认可业主方通过建筑公司转交工程款，可直接印证建筑公司关于业主方直接指定万某负责涉案工程施工的抗辩，应推定万某系实际施工人。在万某行为不能被认定为表见代理情况下，建筑公司又无证据证明万某作为实际施工人被任命或被视为项目经理，故万某以建筑公司或项目部名义对外签约对建筑公司不发生法律效力。判决驳回万某诉请。实务要点：行为人签约行为不能被认定为表见代理，相对人又无证据证明行为人作为实际施工人被任命或被视为项目经理情况下，行为人以建筑施工企业名义对外签约行为对该建筑施工企业不发生法律效力。
案例索引：重庆五中院（2015）渝五中法民终字第06331号“重庆市城投混凝土有限公司与福建省来宝建设工程有限公司合同纠纷案”，见《无权代理对被代理人不发生效力》（梁桂平、李霄敏），载《人民司法·案例》（201626：73）。
4.转包人破产，实际施工人取得工程款不属个别清偿
——建设工程非法转包后，转包人进入破产程序的，应归属实际施工人的工程款不应属于撤销权规制的个别清偿范畴。
标签：工程款｜破产｜撤销权｜实际施工人｜个别清偿
案情简介：2012年，工程公司在与供电公司签订建设工程施工合同后，将工程全部转包给无施工资质的建筑公司施工。2013年，该工程经竣工验收合格。2014年1月至7月，全部工程款780万余元由供电公司汇入建筑公司2013年1月以工程公司名义开设的银行账户。2014年5月，法院受理担保公司对工程公司的破产清算申请。2015年，工程公司破产管理人以前述账户款项系工程公司破产期间个别清偿为由，诉请建筑公司返还。
法院认为：①依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定，承包人将建设工程非法转包后，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案中，工程公司与发包方订立合同后，未按约施工，而将案涉工程转包给不具有资质的建筑公司。工程公司非法转包及建筑公司借用工程公司名义与供电公司签订建设工程施工合同行为，违反了法律强制性规定，应认定无效。工程公司将案涉工程非法转包后，建筑公司投入人力和建筑材料，全面履行了工程公司与供电公司之间的合同。现案涉工程经竣工验收合格，建筑公司有权要求供电公司偿付工程款。②案涉账户虽由工程公司开设，但自该账户开设起，工程公司即将该账户交与建筑公司控制和使用，建筑公司取得该账户支配权。供电公司将工程款汇入该账户，建筑公司可直接支配该部分款项。结合建筑公司有权直接从供电公司取得工程款事实，上述款项应认定系供电公司直接向建筑公司给付。③《企业破产法》第33条规定管理人有权请求撤销债务人在法院受理破产申请前6个月内对个别债权人的清偿行为，旨在避免债务人在出现破产原因情形下偏袒性地清偿其关联企业或亲朋好友等特定债权人到期债务，使其他债权人利益在随后启动的破产程序中受损。本案中，工程公司以其名义开设账户并将账户交与建筑公司支配，
系基于建筑公司有权直接从工程发包方取得工程款，而为建筑公司实现其权利所提供的便利。况且，工程公司将案涉账户支配权交与建筑公司时间距法院受理工程公司破产申请尚一年有余，工程公司未偏袒建筑公司、损害其他债权人利益，故判决驳回工程公司诉请。实务要点：建设工程非法转包，工程款应归属实际施工人情形下，因转包人进入破产程序，破产管理人主张工程款系破产财产，要求实际施工人返还的，不予支持。
案例索引：江苏南京中院（2015）宁商初字第51号“南京绿洲设备安装工程有限公司管理人与南京集能建筑安装工程有限公司施工合同纠纷案”，见《转包人破产程序中工程价款的归属》（李剑），载《人民司法·案例》（201626：88）。
5.挂靠人非实际施工人，向谁主张工程款，依据不同
——挂靠人非转包关系实际施工人，不能依最高院建设工程施工合同司法解释第26条第2款规定向发包人主张工程款。
标签：工程款｜挂靠｜转包｜法律适用
案情简介：2007年，建筑公司与工程公司签订协议，约定前者施工，后者提供资质。其后，工程公司与开发公司签订建设工程施工合同。2013年，建筑公司以转包关系中的实际施工人身份向开发公司主张工程款。
法院认为：①案涉建设施工合同签订前，建筑公司已先与工程公司签订协议，约定由建筑公司借用工程公司资质承揽工程，其后建筑公司直接与开发公司签约，并以工程公司名义，直接从开发公司领取工程款。据此，
建筑公司与工程公司之间构成挂靠。挂靠与转包通常均有收取管理费行为，是否收取管理费并非二者区分依据。②最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条赋予了转包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。无论是前述司法解释还是住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中，挂靠都是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，但前述司法解释第26条第2款仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。相较转包，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错相对更大，且挂靠人为工程项目实际控制人，对项目承揽及施工过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，基于挂靠与转包间存在质的不同，不宜赋予挂靠人前述司法解释第26条所规定的特殊诉权。实务要点：资质出借与收取管理费并非区分挂靠与转包必然依据。挂靠人不能依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定向发包人主张工程款。
案例索引：江苏扬州中院（2015）扬民终字第02139号“高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司、居世奎建设工程施工合同纠纷案”，见《挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响》（李春艳），载《人民司法·案例》（201635：55）。
6.因法无禁止性规定，建设工程合同备案后仍可转让
——备案后的建设工程施工合同仍可转让，但需经备案监管且涉及工程质量、安全等方面合同内容应以备案合同为准。
标签：施工合同｜合同转让｜备案合同
案情简介：2012年，朱某将工程发包给建筑公司，双方签订总承包合同并予备案。2013年，朱某与开发公司签订建设项目转让合同。随后，开发公司与建筑公司签订建设工程施工合同，因报建手续尚完全变更至开发公司名下，故新的施工合同无法在住建局备案。同年10月，建筑公司与开发公司签订补充协议，约定了拖欠工程款支付期限及违约责任。2014年，因开发公司拖欠工程款，建筑公司诉请朱某、开发公司连带给付工程款及利息、违约金。有关朱某转让备案合同效力成为争议焦点之一。
法院认为：①案涉建设项目转让不属于《合同法》第79条禁止合同权利转让情形。同时，建设工程合同备案主要目的是保证工程安全、质量，只要不涉及工程安全与质量等方面问题，不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益，根据契约自由、意思自治等民法与《合同法》原则，朱某有权将项目转让。②合同转让后，当事人可对权利义务重新约定，但需经备案监管的，涉及工程质量、安全等方面内容仍应以备案合同为准，不得随意变更。故
确定当事人支付工程款数额、进度、违约责任等可由当事人意思自治决定的争议时，应以当事人最新意思表示为准，但解决工程质量、安全等涉及公共利益、第三人利益等责任时，应遵循备案条款。对于后一份合同缺失相关内容的，特别是在当事人约定以备案合同为基础条件下，仍可参照备案合同，以兼顾合同备案效力与当事人意思自治。本案施工合同约定了扣除工程质量保证金，应予扣除；补充协议确定的拖欠工程款违约责任等，应为有效；对于补充协议之后拖欠剩余工程款违约责任，由于补充协议未约定，则应采用施工合同约定，施工合同没有约定，则参照总承包合同。③连带责任成立需有法律规定或当事人约定，而本案不存在适用朱某承担连带责任情形。判决解除双方所签总承包合同与施工合同，开发公司支付建筑公司拖欠工程款及利息、违约金。实务要点：备案后的建设工程施工合同仍可转让，但需经备案监管且涉及工程质量、安全等方面合同内容应以备案合同为准。
案例索引：海南高院（2016）琼民终171号“大庆建筑安装集团有限责任公司与朱炫熊、海南凯骏房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”，见《建设工程合同转让之关系厘定》（高俊华），载《人民司法·案例》（201705：52）。
7.项目部经理出具的工资结算欠条，应构成表见代理
——挂靠施工人以名义施工人项目部经理身份就拖欠农民工劳务费出具结算欠条的，应与名义施工人负连带给付责任。
标签：项目部｜表见代理｜挂靠｜内部承包｜农民工工资
案情简介：2010年，尹某挂靠建筑公司承包施工项目并签订内部承包合同。2012年，
建筑公司项目部经理洪某向农民工出具6万元的工期结算欠条。2014年，李某诉请建筑公司及尹某连带给付拖欠工资及利息。法院认为：①本案中，李某有理由相信洪某有权代表建筑公司办理工资报酬结算等事宜，洪某行为构成表见代理。②建筑公司与尹某所签虽为内部承包合同，但尹某及合同中约定的项目部经理洪某均非该公司员工，故尹某与建筑公司之间应系挂靠关系，分别系项目实际施工人与名义施工人，故判决尹某与建筑公司连带给付李某6万元及资金占用损失。
实务要点：挂靠施工人以名义施工人项目部经理身份就拖欠农民工劳务费出具结算欠条的，挂靠施工人与名义施工人应承担连带给付责任。
案例索引：重庆五中院（2015）渝五中法民终字第02219号“李来静与尹淙正、云南惠丰工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷案”，见《施工合同中表见代理的认定与责任承担》（向蕻、李霄敏），载《人民司法·案例》（201702：53）。
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