圍繞職務侵佔罪的“爭議”與辨析
——刑民融合視野下的職務侵佔與盜竊研討會述要
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職務侵佔是近年來企業內部較為多發的刑事案件。目前職務侵佔罪是企業家犯罪中僅次於非法吸收公眾存款罪、虛開增值稅專用發票、用於騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪和單位行賄罪之後的多發罪名。近日，由中國人民大學刑事法律科學研究中心主辦的“刑民融合視野下的職務侵佔與盜竊”研討會在京召開。來自眾多高校的專家學者和來自司法實務界的專業人士，對職務侵佔與刑民融合問題進行了深入研討。
職務侵佔罪的成立要件
關於職務侵佔罪侵害的法益，雖然刑法將其規定於“侵犯財產罪”一章，但理論和實踐中對此仍存在不同意見。北京師範大學刑事法律科學研究院教授左堅衛認為，職務侵佔罪侵害的法益主要是財產權利，將其置於“侵犯財產罪”一章具有合理性，但在刑法分則第三章“妨害對公司、企業的管理秩序罪”一節中，有非國家工作人員受賄罪、背信損害上市公司利益罪等多個與職務侵佔罪具有一定相似性的罪名，這些罪名對全面認識職務侵佔罪保護的法益具有一定意義。中國人民大學商法研究所所長劉俊海認為，雖然職務侵佔罪主要侵害的是單位財產，但從民商法角度看，該罪保護的法益不止於此，公司內部人員實施職務侵佔的背信行為，實際上是對公司的忠實義務的一種違反。
關於職務侵佔罪的犯罪對象，與會人員主要從兩個方面進行了討論：一是該罪犯罪對象應限於財物還是財產性利益；二是該罪犯罪對象應限於單位所有的財物還是也包括單位持有的財物。
就前一個問題，左堅衛認為，該罪犯罪對象的劃定與自由和秩序間的價值選擇密切相關——對罪狀表述中“財物”二字的解釋越積極，就越側重對財產秩序的保障而非對自由的保護。他建議將職務侵佔罪的犯罪對象嚴格限定為財產而非類推解釋為包括財產性利益，但可以對財產的外延進行必要的擴張，如包括電力、網絡虛擬財產等。劉俊海也表示，職務侵佔罪的犯罪對象宜包括有體物和無體物，所有權和他物權，以及債權、股權、知識產權等其他法律規定的權利，但不能類推解釋為財產性利益。北京大學法學院副教授江溯則指出，不同於德國刑法，我國刑法並無區分財物和財產性利益的依據，相反地，基於刑法第92條第四項的規定和刑法分則第五章選取“財產”而非“財物”作為章名錶述兩點理由，應認為職務侵佔罪的犯罪對象不僅包括狹義的財產，也包括財產性利益。
就後一個問題，最高人民檢察院第十檢察廳副廳長陳鷙成認為，一方面，無論是侵害單位所有還是持有的財物，其主客觀特徵與社會危害性並無本質的不同，應在刑法上作統一的評價；另一方面，為與刑法第91條第2款的規定相協調，並體現國家對民營企業平等保護的態度，最高檢今年頒佈典型案例，指出企業在管理、使用、運輸中的財物屬於單位財物。可見，對職務侵佔罪犯罪對象的認定已無區分單位所有財物和單位持有財物之必要。
對於職務侵佔罪的手段行為，理論上存在綜合說與單一說的分歧，前者認為該罪在手段上表現為竊取、騙取、侵佔（狹義）等，後者則認為對該罪罪名錶述中的“侵佔”應作與刑法第270條侵佔罪同一的理解。中國人民大學刑事法律科學研究中心副教授李立眾認為，上述爭議實際上指向著“罪名思維”與“罪狀思維”兩種不同的思維方式，若重視罪名思維，則很容易依據“職務侵佔罪”這一罪名得出該罪手段行為僅包括狹義侵佔的結論，但若重視罪狀思維則未必如此。他進一步認為，犯罪的認定應當緊密圍繞條文的規定而非罪名的表述展開。從現行刑法將1995年《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條職務侵佔罪中“侵佔”的表述改為“非法佔為己有”這一點來看，也應採綜合說而非單一說。與此相似，江溯也提出了不應“望罪名生義”的觀點。中國人民公安大學教授宋利洪則從罪刑均衡的立場出發，表示由於當前職務侵佔罪在犯罪門檻、法定刑設置等方面與盜竊罪、詐騙罪等具有一定差異，若採單一說而非綜合說，會導致侵佔單位財物的行為被認定為職務侵佔罪，與其危害性相當的竊取、騙取單位財物的行為則被認定為盜竊罪、詐騙罪，進而引發罪刑不均衡的結果。北京市康達律師事務所刑辯專業委員會主任張保軍進一步提出，一方面，當前實務界幾乎一邊倒地採取綜合說，上述分歧在實踐中並不存在太大爭議；另一方面，現實生活中利用關聯交易侵佔單位財物的現象較多，正確處理好這類侵佔行為，要把握好以下幾點：一是要審查關聯交易的程序是否合法；二是要審查關聯交易的定價是否公允；三是要將關聯交易中非法佔為己有限制為佔為“己”有，不包括讓第三人佔有；四是對於母公司與全資子公司、母公司與控股子公司之間的關聯交易，鑑於雙方財產利益高度重合，原則不宜作犯罪處理，如果侵害了關聯主體的財產權益，可以通過民事訴訟解決相關糾紛。
對於職務侵佔罪中“利用職務上的便利”的理解，中央財經大學法學院院長尹飛認為，民商法、勞動法對職務行為和勞務行為並不作明確細分，因此從救濟受害人的立場出發，應對該罪“利用職務上的便利”作擴大解釋。陳鷙成則表示，“利用職務上的便利”應指利用自己主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件，即只有在對財物具有一定的支配權和控制權的情況下，才有認定職務侵佔罪成立的空間。山東省無棣縣檢察院檢察長溫健認為，在具體辦理職務侵佔案件過程中，審查的重點在於行為人有無特定職務、是否利用特定職務將本單位的財物非法佔為己有，至於取得職務的方式可以在所不問。
職務侵佔罪與盜竊罪的刑法規制
就刑法規制的門檻而言，根據相關司法解釋，當前職務侵佔罪“數額較大”的認定標準為6萬元，而盜竊罪“數額較大”的認定標準則為1000元至3000元以上，對於二者間在入罪數額要求上的較大差異是否合理的判斷，與會人員有不同理解。劉俊海認為，如此規定有違平等原則。他建議，最近修改的反不正當競爭法加大了對侵害公司商業秘密行為的懲罰性賠償和行政處罰的力度，作為法律統一體下的刑法也應緊跟腳步，對職務侵佔罪的入罪門檻作出調整。對此，江溯表示，司法解釋如此規定，可能出於兩點理由，一是盜竊罪在實踐中佔有的財產數額一般較少，而職務侵佔罪侵佔的財產數額相對較高；二是法律對不同主體規定的法律後果有所差異在中外立法中都存在，對此應理性看待。
刑法與民法的交叉與融合
雖然刑法與民法出於立法目的的不同在法律規定上有所差異，但如何儘可能協調二者間關係，卻也是法治國項下不可忽略的一個重要問題。對此，與會學者從多個角度出發對這一問題展開了討論。
中國人民大學刑事法律科學研究中心主任、教授時延安從方法論的角度提出了刑民交叉領域問題的研究路徑。他表示：儘管刑法、刑事訴訟法與民法、民事訴訟法的研究背景、追求目標等有所不同，但相互之間事實上存在交叉與融合，在此背景下，需要加強學科之間的溝通，具體包括三個維度：一是進行理論上的探討；二是注重對實務經驗進行理論上的提升；三是把握“公法私法化現象”“私法公法化現象”，研究和把握不同法律之間交叉與融合的趨勢。尹飛建議，應進一步思考刑法的目的與價值，並對民法與刑法間關係進行再一次的考量，實現刑民融合的目標。
張保軍認為，對股東通過關聯交易等手段侵佔公司財物的行為，可以通過股東代表訴訟等民事手段進行救濟，刑法似無介入之必要。刑法作為社會治理的最後手段，帶有最強烈的國家意志，根據刑法謙抑性原則，應當減少國家意志對市場主體活動的干預，將國家干預限定在必要和最低限度內。
作者：敖博 于慧雯 中國人民大學法學院
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