【案例索引】（2013）內民一終字第168號
【基本案情】
2010年4月18日，牡丹江公司作為甲方與中苑公司作為乙方簽訂《建設工程施工合同》，約定由中苑公司承建牡丹園2號項目工程，該合同未經招標程序未經備案。之後，雙方又簽訂了日期為2010年6月15日和8月23日的合同兩份，該兩份合同經過招投標程序且經備案。後雙方因施工糾紛訴至法院，案件審理中對結算依據爭議較大。
【裁判規則】
一方面，本案所涉及的兩種合同屬於典型的“黑白合同”。當事人在中標合同之外另行訂立合同，且在補充協議中約定按未備案合同履行，但由於該行為違反了法律強制性規定，因此雙方的約定無效。
另一方面，本案備案合同和未備案合同存在特殊情況，即備案合同在許多具體內容上欠缺，而未備案合同較為具體，具有可執行性。未備案合同也是對備案合同的補充和細化，因此，未備案合同中與備案合同實質性內容不衝突的其他條款的效力應予以認定。而實質性不同之處應以備案合同作為結算依據。
【筆者總結】
《建設工程司法解釋》第21條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
適用該條的前提是法律、行政法規規定必須進行招標且經過了招投標的工程項目及施工合同。
如果法律、行政法規規定必須進行招標但未招標的，應當適用《建設工程司法解釋》第2條之規定，即建設工程施工合同無效，當事人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。
“備案的中標合同”應具備以下條件：一是應當招標的工程項目；二是履行了招投標法定程序，依《中標通知書》記載的實質性內容簽訂的正式的施工合同；三是《中標通知書》為認定合同效力的實質性條件。
法律並未規定黑白合同到底哪個有效哪個無效，並未解決黑白合同的效力認定問題，但卻明確了黑白合同情形下，為了便於及時解決當事人之間的建設工程施工合同糾紛，應當以白合同即中標合同為計算依據。
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