【裁判要旨】
在商標侵權案件中，法官根據個案的情況，在對近似商標和類似商品作出準確和恰當裁判的同時，應當綜合考慮各種客觀因素，靈活運用認定標準和認定方法，對商標三年不使用抗辯中實際使用的要件進行認定。
【案號】
一審：（2017）豫01民初5483號 二審：（2018）豫民終850號
【案情】
原告：鄭州第三電纜有限公司（以下簡稱第三電纜公司）。
被告：鄭州正星線纜有限公司（以下簡稱正星線纜公司）、新芒果電纜有限公司（以下簡稱新芒果公司）。
第三電纜公司系“鄭星”圖文（註冊證號4494307）及“鄭星三廠”（註冊證號13360755）註冊商標專用權人，其“鄭星”圖文商標2009年被河南省工商局評定為省知名品牌產品，同時第三電纜公司所生產銷售的產品質量也得到了廣大消費者的一致好評及認可。第三電纜公司接消費者舉報稱新鄉市光彩大市場一家門頭標有“鄭州電線電纜·光彩B區20棟03A”字樣的商鋪和南陽市八一路三里橋綜合市場鄭州電線電纜門店內，銷售的產品有“三廠正星”標識，生產商、銷售商為正星線纜公司，並查明由新芒果公司代加工。被告生產、銷售的產品商標與第三電纜公司“鄭星三廠”讀音相同，只是前後順序有別，一般消費者無法進行有效區別，易引起消費者誤認為都是第三電纜公司的產品。被告為提高其產品市場佔有率，提高銷售量，故意在其產品合格證標籤大小、顏色、格式上等仿造第三電纜公司產品合格證標籤，視覺上基本無差別，嚴重侵犯了第三電纜公司的商標權，給第三電纜公司造成了巨大損失。第三電纜公司與被告多次協商註冊商標侵權賠償事宜未果，為了維護第三電纜公司的合法權益，特向法院提起訴訟。
經一審法院當庭釋明，原告關於不正當競爭的訴請明確為：要求二被告停止使用與原告知名商品特有的包裝裝潢相近似的包裝裝潢。
正星線纜公司答辯稱，1.正星線纜公司使用的“三廠正星”與第三電纜公司“鄭星三廠”商標不相同也不近似，不會引起消費者混淆和誤認，不構成侵權。第三電纜公司的“鄭星三廠”商標未實際使用，在第三電纜公司產品上也僅使用了“鄭星”商標。2.正星線纜公司使用的包裝裝潢依據產品質量法規定標註產品信息且為行業內普遍採用的包裝裝潢，第三電纜公司未提供證據證明其產品屬於知名商品及且包裝裝潢為該知名商品特有包裝裝潢，不構成不正當競爭行為。3.第三電纜公司不能證明被控侵權產品是正星線纜公司生產。4.正星線纜公司僅在2017年初委託第二被告新芒果公司生產少量產品，第三電纜公司要求賠償20萬元沒有事實和法律依據。
新芒果公司答辯稱：1.新芒果公司系受正星公司委託生產加工電線電纜，在接受委託時已經檢索查詢，沒有發現委託加工的產品商標與其它商標權相沖突，沒有商標侵權和不正當競爭的故意；2.被控侵權產品使用的“三廠正星”商標與第三電纜公司的“鄭星三廠”註冊商標不相同也不近似，不構成侵權；3.評定著名商標的行政法規現已經廢止，認定第三電纜公司的產品是知名商品缺乏依據，即使“鄭星”是著名商標，但不能認為“鄭星三廠”也是著名商標；4.第三電纜公司及被告產品所使用的包裝裝潢均是行業內普遍採用的形式，均使用了簡單的顏色組合，均標識出產品的質量信息，該產品裝潢不具有獨創性、特有性，不能使相關公眾將第三電纜公司產品與涉案包裝裝潢建立起特定聯繫。5.新芒果公司僅少量生產，在“三廠正星”被駁回註冊申請時已停止了生產。
【審判】
一審法院針對以下焦點問題進行了審理：
一、關於被控侵權產品使用的“三廠正星”商標是否構成侵權。第三電纜公司是“鄭星三廠”商標的商標權人，其商標專用權依法應受到保護。第三電纜公司提供的證據可證明被控侵權產品使用了“三廠正星+邊框+五角星圖形”商標，雖然該商標將其中的“鄭”字變更為“正”，並變更了文字順序，改變文字後的“正星”商標與第三電纜公司商標中的“鄭星”讀音仍然相同，且使用方式是將“三廠”和“正星”文字組合為二個詞語使用，各自有其不同的含義。對於以文字為主要構成要素的商標而言，文字組成的詞語所表達的含義往往最能引起消費者的注意，更具有顯著性。被控商標使用的“正星”與第三電纜公司商標的“鄭星”已容易引起一般消費者混淆，與“三廠”文字組合後，無論是文字本身，還是所具有的含義，都更容易引起消費者對產品來源產生誤認。“三廠”和“正星”之間順序的簡單調換對此並不具有明顯影響，仍會使相關公眾認為被控侵權產品是“三廠”所生產的“正星”電纜。正星線纜公司明顯具有搭第三電纜公司商標商譽便車的惡意，侵犯了第三電纜公司“鄭星三廠”註冊商標的商標專用權。正星線纜公司的辯解不能成立，不予採納。
新芒果公司抗辯稱第三電纜公司註冊“鄭星三廠”商標後未實際使用，故被告不構成侵權。一審法院認為，商標法第四十四條第（四）項規定，註冊商標連續三年停止使用的，由商標局責令限期改正或者撤銷其註冊商標。該條主要規範的是商標權利人申請註冊商標後，長期擱置不用，不實際生產經營註冊商標核准使用的產品的情形，其原意是避免商標權利人對公共資源的不當佔有，妨礙他人使用註冊。只要權利人真實生產銷售註冊商標核准之商品，且不妨礙他人對商標公共資源的利用，就不宜認定為違反商標法第四十四條第（四）項規定。本案中第三電纜公司產品使用的商標為“鄭星”，第三電纜公司企業名稱為“鄭州第三電纜有限公司”，被消費者習慣稱為“三廠”。在第三電纜公司使用上述商業標識生產經營電線電纜產品的活動至本案起訴時一直處於持續不斷的情況下，可以認為，“鄭星三廠”商標與第三電纜公司的生產經營活動已具有高度關聯性，第三電纜公司享有該商標的商標權並不構成對商標資源的不當佔用並損害公眾利益，故不宜認定第三電纜公司的商標屬於商標法第四十四條所規定的連續三年不使用註冊商標的情形。新芒果公司關於第三電纜公司的涉案商標未實際使用的抗辯不能成立，不予支持。新芒果公司雖然受正星線纜公司委託生產被控侵權產品，但作為同行業生產企業，對第三電纜公司企業使用的“鄭星”商標及“三廠正星”商標可能侵犯第三電纜公司商標權的情況理應明知，接受委託前應嚴格審查委託人是否享有“三廠正星”商標的註冊商標專用權。而新芒果公司未進行相應審查，在正星線纜公司未提供三廠正星註冊商標證的情況下仍接受委託，生產使用“三廠正星”商標的產品，表明其主觀上亦具有侵害第三電纜公司商標權的故意。其辯解沒有侵害第三電纜公司商標權故意的理由不能成立，不予採納。綜上，被控侵權產品使用“三廠正星”商標的行為侵犯了第三電纜公司“鄭星三廠”註冊商標的商標專用權，正星線纜公司和新芒果公司共同實施了侵害商標權的侵權行為，應對此承擔連帶責任。故第三電纜公司要求正星線纜公司和新芒果公司停止侵權、賠償損失的請求成立，予以支持。
二、關於第三電纜公司產品是否屬於知名商品的問題。本案被控侵權行為發生在2017年，故應適用修訂前的反不正當競爭法。最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第1條規定，在中國境內具有一定市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的知名商品。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域範圍，作為知名受保護的情況等因素，進行綜合判斷。第三電纜公司應當對其商品的市場知名度負舉證責任。第三電纜公司當庭僅提供河南省著名商標證用以證明其產品系知名商品，正星線纜公司和新芒果公司認為國家工商總局已經暫停對知名品牌和著名品牌的評比，第三電纜公司的鄭星商標曾獲河南省著名商標稱號的事實不能成為認定第三電纜公司的產品為知名商品的依據。一審法院認為，根據最高人民法院的相關司法解釋，對第三電纜公司商品構成知名商品的舉證責任應由第三電纜公司承擔。第三電纜公司應當從產品的生產、銷售、宣傳及市場知名度等諸多方面進行舉證，由法院綜合各方面證據進行評價。本案第三電纜公司舉證證明使用在電纜產品上的“鄭星”商標曾被認定河南省著名商標，但這一評選距離被控侵權產品銷售時間已超過3年。而且這一事實僅能作為法院認定知名商品的依據之一，並不能取代對第三電纜公司產品市場知名度進行證明的其它證據。因此，第三電纜公司對其產品構成知名商品的主張沒有提供充分證據，應承擔舉證不能的後果。其關於正星線纜公司和新芒果公司侵犯其知名商品特有包裝、裝潢的訴請不能成立，法院不予支持。
關於本案賠償數額，第三電纜公司未提供證據證明正星線纜公司和新芒果公司實施侵權行為的收益或其因侵權行為遭受的損失，亦未提供證據證明其為維權支出的合理開支。一審法院在確定賠償數額時，根據商標法第六十三條之規定，綜合考慮涉案商標的知名度和影響力、第三電纜公司為制止侵權所支出公證費及其他合理費用，確定為10萬元。
一審法院判決：一、正星線纜公司、新芒果公司立即停止生產、銷售侵犯第三電纜公司第8393845號“鄭星三廠”商標專用權的商品；二、正星線纜公司、新芒果公司於判決生效10日內共同賠償第三電纜公司經濟損失10萬元；三、駁回第三電纜公司的其它訴訟請求。
正星線纜公司不服一審判決，提起上訴。在河南省高級人民法院審理過程中，雙方自願達成調解協議：一、正星線纜公司和新芒果公司立即停止生產、銷售侵犯鄭州第三電纜有限公司“鄭星”和“鄭星三廠”商標專用權的商品；二、正星線纜公司在本調解書生效後10日內補償第三電纜公司經濟損失4萬元整；三、新芒果公司對於補償上述4萬元經濟損失承擔連帶付款責任；四、第三電纜公司不再因本次所涉及事實再次提起訴訟或者糾紛。
【評析】
本案的爭議焦點主要在兩方面，一是正星線纜公司是否構成商標侵權；二是正星線纜公司是否可以免除賠償責任。
一、關於正星線纜公司是否構成商標侵權的問題
第三電纜公司是第13360755號“鄭星三廠”商標的商標權人，核定使用商品第9類電源材料（電線、電纜）等，有效期自2015年2月28日至2025年2月27日，其商標專用權依法應受到保護。根據一審判決顯示，正星線纜公司的產品使用了“三廠正星+邊框+五角星圖形”商標。根據最高人民法院《關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第10條第2款的規定，在判斷商標是否近似時，要在隔離的狀態下，對商標的整體對比與主要部分進行對比。除了特別專業的人士或者某個商標的鐘愛者之外，相關公眾對於某個商標的記憶不是精確的，而是相對模糊的，並且在購買商品時，消費者往往將其腦海中比較模糊的商標與現實的商標進行粗略的對比後才實施購買行為。相關公眾往往不會留心商標的細節特徵，而是憑藉其對商標的整體印象來選擇商品。文字商標的近似認定較為簡單，一般可以從文字商標的字形、讀音等方面進行判斷。本案中，被控侵權產品的商標將其中的“鄭”字變更為“正”字，並將“三廠”變更了順序，但正星線纜公司產品中的“正星”商標與第三電纜公司商標中的“鄭星”讀音仍然相同，兩者的產品在市場銷售渠道、消費群體等方面具有共同性，根據《解釋》第10條第1款的規定，相關公眾根據一般注意力的標準來判斷時，可能會導致其將“鄭星三廠”註冊商標與“三廠正星”商標相混淆，容易使相關公眾混淆產品的來源或者誤認為兩者產品系由具有特定聯繫的生產者提供。正星線纜公司未經許可，在與第三電纜公司第13360755號註冊商標核准使用的商品類別相同的商品上使用與該註冊商標近似的標誌，並且足以導致消費者混淆誤認，其行為已構成商標侵權，應承擔相應的法律責任。正星線纜公司提出“三廠正星”商標與“鄭星三廠”商標不構成近似商標的上訴理由不能成立，法院應當予以駁回。
二、關於正星線纜公司是否可以免除賠償責任的問題
商標法第六十四條第一款規定，註冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以註冊商標專用權人未使用註冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求註冊商標專用權人提供此前3年內實際使用該註冊商標的證據。註冊商標專用權人不能證明此前3年實際使用過該註冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。該規定的本意是鼓勵商標使用，防止惡意囤積商標投機取巧獲取不正當利益，造成商標資源的浪費。
本案二審期間，第三電纜公司向法院提交了兩組證據：第一組是載有“鄭星”商標的一組照片及合格證一份，證明第三電纜公司使用“鄭星”商標的事實。第二組是載有“鄭星三廠”商標的一張照片及合格證一份，載有“鄭星三廠”商標的電纜實物一根，證明第三電纜公司使用“鄭星三廠”商標的事實。新芒果線纜公司向法院提交了一組證據：“鄭星三廠”商標詳情和商標流程狀態的網頁截圖，證明“鄭星三廠”商標的現狀。
筆者認為，一項商標只有實際使用才能產生實際的市場利益，才能獲得損害賠償的法律基礎，商標權人對商標的使用應當有積極、明確的意思表示，並且使用具有一定的商業規模。商標法規定的免責事由指的是起訴以前3年內未使用商標，相關證據指的是實際使用時在流通之中的證據，包括髮票、發貨單、購貨合同等。若要證明3年內商標使用情況，應當有公開的發票、銷售單、發貨單等證據，構成整個證據鏈條相互印證。本案中，雖然第三電纜公司是第4494307號“鄭星”商標的商標權人，其在產品中使用的商標為“鄭星”商標，其企業名稱為“鄭州第三電纜有限公司”，消費者習慣稱之為“三廠”，第三電纜公司使用上述商標生產經營電線電纜，該產品經過長期使用及推廣，在相關市場和消費者當中已經具有較高的知名度，“鄭星三廠”商標與第三電纜公司生產經營的產品具有高度關聯性。但根據證據顯示，第三電纜公司在二審中提交的合格證日期是案件上訴後的日期，並且未能提供諸如銷售合同、銷售清單和銷售發票等相關證據，並未形成完整的證據鏈證明其對“鄭星三廠”商標進行了實際使用，因此，可以得出結論，第三電纜公司並未對“鄭星三廠”商標進行實際使用，根據商標法第六十四條的立法精神，正星線纜公司雖然構成商標侵權，但依法不承擔侵權責任。
關於新芒果公司的法律責任問題。在一審中，正星線纜公司認可被控侵權產品是其委託新芒果公司代為加工生產並由正星線纜公司銷售的產品，兩者的行為直接結合導致被控侵權產品的生產與銷售，應認定為共同實施了被控侵權行為。商標法規定生產、銷售侵害他人商標權產品的行為均為商標侵權行為，本案中新芒果公司系被控侵權產品的直接生產商，其行為已經構成商標侵權。一審法院認定正星線纜公司和新芒果公司共同實施了侵害商標權的侵權行為的結論正確。
本案中，基於以上理由，法院為了更好地保護各方當事人的利益，二審採用調解的方式解決了該案件，並在文字表述上將“賠償”變“補償”，達到了雙方當事人都滿意的效果，給商標侵權中類似案件的判斷提供了一個很好的判例。
（案例刊登於《人民司法》2020年第8期）
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