新京報2月17日訊：2020年2月3日，蘇州工業園區市場監督管理局對蘇州某生物科技有限公司進行檢查，現場發現一次性口罩1萬餘隻，外包裝上標註有“河南飄安集團有限公司”字樣。根據品牌方河南飄安集團有限公司出具的《聲明函》，現場口罩均為假冒產品。隨後，執法人員對假口罩當場予以扣押。得知情況後，淘寶方面下架了該商家商品鏈接，關閉店鋪，並向杭州互聯網法院提起訴訟，要求該電商消除影響，並賠償因此給淘寶網造成的（百萬元）經濟損失。據悉，公安機關已經對銷售電商立案偵查。
近期，在微信朋友圈及各類購買網站銷售假口罩的案件時有發生，淘寶網的起訴是民事訴訟，其目的在於維護作為知名電商購物平臺的合法權益，最終結果如何有待人民法院的審理結果。那麼，淘寶網上銷售假口罩的商家，該當何罪呢?
籠統來講，銷售假口罩應當依法打擊。但何謂假口罩?此處的“假”字可以說是生活化的語言，具體到嚴謹、細緻的刑事法律中，應當針對不同情形進行不同的處理。
要研究銷售假口罩的刑事法律責任，首先有必要認識一下口罩，從大的分類上口罩可以分為醫用口罩和民用口罩，民用口罩有多種功能，防寒御暖、遮光避日等等，民用口罩的生產銷售不納入醫療器械管理，此次新冠病毒防疫中大量涉及生產銷售假口罩案件的並非普通的民用口罩，儘管有一些無法及時購買N95口罩的消費者可能使用普通口罩替代，但畢竟這並不是主要現象。
除普通民用口罩之外，便是醫用口罩。國家食品藥品監督管理局辦公室於2009年9月21日下發《關於加強醫用口罩監管工作的通知》（食藥監辦械[2009]95號），其中第二條要求“切實加強醫用口罩產品的註冊審批工作。目前，醫用口罩按照產品標準不同，可分為醫用防護口罩、醫用外科口罩、普通醫用口罩三種類型，分別執行《醫用防護口罩技術要求》（GB19083－2003）、《醫用外科口罩技術要求》（YY0469－2004）和相關產品的註冊產品標準。”據此，醫用口罩又分為醫用防護口罩、醫用外科口罩、普通醫用口罩，醫用口罩納入醫療器械管理，屬於我國刑法中的醫療器械。根據《醫療器械監督管理條例》的規定，對上述三種醫用口罩生產銷售要求分別採取備案制和產品註冊制兩種嚴格程度不一的監督管理制度，進行分類管理。對口罩有清晰的認識之後，接下來分析具體的刑事法律責任：
情形之一：涉嫌銷售不符合標準的醫用器材罪
如果商家銷售的醫用口罩，且具有以下情形：
一是口罩不符合國家標準、行業標準。這主要體現在生產流程中，口罩生產所使用的原材料、加工生產方法、滅菌處理等方面不符合《醫用防護口罩技術要求》（GB19083－2003）、《醫用外科口罩技術要求》（YY0469－2004）等產品標準，或者說如果沒有國家標準、行業標準的，則口罩生產時的註冊標準即可以被視為刑法所要求的“保障人體健康的行業標準”，這種事實便是銷售不符合標準的醫用器材罪的構成要件之一。
二是銷售的商家對產品狀況的明知。包括明知或者應當明知兩種情形，後者是法律推定，根據具體的事實和證據判斷商家是否系明知，類似的推定在掩飾、隱瞞犯罪所得罪以及詐騙罪、合同詐騙罪中均被廣泛使用，並非刑法所不允許。
三是達到足以危害人體健康這一危險狀態。即刑法中的危險犯，這是《刑法修正案（四）》將結果犯修改為危險犯，以最大限度防患於未然、避免發生難以挽回的損失。值得說明的是，在當前防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情、切實保障人民群眾生命健康安全的宏觀背景之下，公安機關對上述第三項“足以危害人體健康”這一條件的掌握相對寬鬆，以切實做到依法懲治各類妨害新冠肺炎防控犯罪行為。
具備上述三種情形的，則商家（包括單位和個人）涉嫌銷售不符合標準的醫用器材罪。
關於商家涉嫌銷售不符合標準的醫用器材罪，特別值得注意的是，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》這一司法解釋的規定，醫療機構或者個人知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買、使用，對人體健康造成嚴重危害的，以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。即要求不僅僅針對商家銷售者，從事醫療服務的機構和個人如果存在上述情形的，也可能構成銷售不符合標準的醫用器材罪。
情形之二：涉嫌銷售偽劣產品罪
如果商家銷售的醫用口罩，但是商家所銷售口罩的行為在構成要件上無法構成銷售不符合標準的醫用器材罪，例如：無法判斷銷售的產品是否能夠認定為足以危害人體健康，在這種情況下，是否可以逃避刑法的打擊呢?答案是否定的，即未必不構成犯罪。如果銷售金額達到5萬元以上的，則可以按照銷售偽劣產品罪處罰。
如果商家銷售的系民用口罩，銷售者若以次充好或以不合格產品冒充合格產品，這些銷售行為都是違法行為，銷售金額達到5萬元以上的，也一樣可以認定為銷售偽劣產品罪。此處所講的以假充真是指不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為，具體到銷售口罩而言，將根本不具有新冠病毒防護功能的口罩冒充為有新冠病毒防護功能的；以次充好是指以低檔次產品冒充為高檔次產品，口罩銷售中這種情況並不少見。檔次不同的口罩價格不同，一些不法商家通過以次充好方式謀取暴利。發國難財，令人不齒。
情形之三：涉嫌銷售假冒註冊商標的商品罪
商家所銷售的口罩在質量方面不存在問題，既不屬於不符合標準的醫用器材，也並非偽劣產品，還應當考察一下這種口罩的商標是否系其他權利人的註冊商標。文章開頭所提到的案例中，不法電商使用了“河南飄安集團有限公司”的字眼，囿於報道信息有限，筆者無法猜測，如果系假冒他人註冊商標的口罩，且商家明知這種情況仍然予以銷售的，則可能構成銷售假冒註冊商標的商品罪。當然，只有當商家所銷售的口罩銷售金額在5萬元以上的，才能夠達到追訴標準，公安機關立案追究相關責任主體的刑事責任。
關於筆者前面頻繁提到的銷售金額達到5萬元，銷售金額是指生產者、銷售者出售偽劣產品後所得和應得的全部違法收入。那麼，針對有些商家囤積大量口罩沒有能夠銷售出去，或者個體戶、個人從事經營活動沒有詳細的記賬，這種行為是否能逃避刑事打擊而逍遙法外呢?顯然，立法者不會留下這樣的立法疏漏。針對銷售金額沒有達到5萬元，但所查獲口罩貨值金額達到15萬元以上的，也可以達到上述三個罪名的追訴標準。所不同的是如果是銷售偽劣產品的，存在“偽劣產品銷售金額不滿5萬元，但將已銷售金額乘以3倍後，與尚未銷售的偽劣產品貨值金額合計15萬元以上”的，也可以納入刑事打擊範圍。如果銷售假冒註冊商標的口罩，則“銷售金額不滿5萬元，但已銷售金額與尚未銷售的貨值金額合計在15萬元以上”，這種情況一樣可以納入刑法打擊。因此，對銷售金額5萬元不能理解不能過於機械，立法者已經充分考慮到司法實踐中的多種情形而予以規定。
有關口罩銷售過程中不法行為，還有可能涉及非法經營罪、詐騙罪等，但均非主要因為假口罩，故不在本文探討之列，此處不予贅述。
小小的口罩牽動千萬人的心，而不法商家銷售口罩行為背後的法律問題也並不簡單。筆者簡要歸納，以期對讀者有所裨益。觀點若有不妥，敬請指正。
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