「建設工程系列談」投標籤約

工程合同一般通過招標投標來簽訂。招標投標由一系列環節組成從招標人發售招標文件開始；投標人報價、投標；招標人組織開標、評標、定標、發出中標通知書；最後，招標人與中標人簽訂合同。在這過程中，不平衡報價、廢標救濟、中標後拒絕簽約等問題與承包人的切身利益緊密相關。本節對此討論如下：

一、不平衡報價—承包人早收錢多收錢的關鍵策略

1.不平衡報價的概念

不平衡報價指承包人在投標報價過程中，在不增加總投標報價前提下，提高先施工的某些分項的單價同時降低其他分項的單價，或者提高數量可能增加的某些分項的單價同時降低其他分項的單價，這是中標籤約後早收錢多收錢的一種做法。

2.不平衡報價的原理

投標時不平衡報價策略有效運用的基礎是中標籤約後參照合同單價估價的原則。當工程發生變更時，估價三原則中前兩條原則是：合同有相同或類似單價的，按照或參考該單價估價。在單價合同中，已完工程量的估價採用的也是該原則。這種估價原則被國內外標準工程合同廣泛採用。這就意味著，工程變更及已完工程量估價時，當分項項目單價是市場價格時，承包人不會得到額外收益；但如果在投標時有意將這些分項單價提高或降低，則承包人可能得到額外收益。其中早收錢是通過投標時提高先施工的某些分項的單價同時降低其他分項的單價來實現的。這種做法在每月按已完成工程量支付進度款的合同條件下有效。但是，這種做法在按照形象進度及合同總價比例支付進度款的合同條件下作用難以顯現。

多收錢是通過投標時提高數量可能增加的某些分項的單價同時降低其他分項的單價來實現的。在總價合同下，這種做法得以多收錢的前提是承包人能夠準確預測出哪些分項會變更，且變更後的工程量會大幅度增加或減少。在單價合同下，這種做法得以多收錢的前提就會廣泛得多，無論是變更還是已標價工程量清單數量偏差，均可因分項工程數量大幅度變動而獲益。具體報價方式是，當預計簽約後分項工程量會大幅度增加的，提高其單價，則該分項工程量增加部分和增加單價的乘積即為承包人的額外收益；當預計簽約後分項工程量會大幅度減少的，降低其單價，則該分項工程量減少部分和減少單價的乘積即為承包人的額外收益。

3.不平衡報價的要點

不平衡報價的原理並不複雜，但成功運用不平衡報價的難點在於（1）在投標時要準確預測簽約後施工中哪些分項數量會大幅度增加或減少。在總價合同中，承包人可從錯漏的圖紙或不清晰的承包範圍中尋找該類分項。在單價合同中，承包人可以通過計算各分項圖紙工程量，將其和工程量清單相比較，從而尋找該類項目。

（2）在投標時變動這些分項單價的幅度要合理。調整幅度不宜大於30%。否則，如在投標中發包人發現，就難以中標；在施工中被發現，發包人可以採用相反措施，如承包人對預計數量增加的分項報了高價發包人可以減少該分項數量；在爭議時被發現，發包人可能以顯失公平為由要求變更單價。

在工程變更一章的支招判例中，有些報價過低的分項變更時，發包人提出異議，法院判決按照市場價進行變更估價，承包人未能達到不平衡報價目的；與之相反，也有報價稍高一些的分項變更，法院判決按照合同價進行變更估價，承包人也就達到了不平衡報價多收錢的目的。

二、廢標應對—對中標難和難中標的無力抗爭

中標難是一個市場競爭問題，工程多，投標人更多。難中標則是一個市場不規範問題，即使在強制招標工程招標過程中，許多發包人仍可以做到想將工程給哪一家就給哪一家。對這樣的招標，承包人要麼望而卻步，要麼碰碰運氣。承包人即使運氣很好，比如其他投標人開標時遲到，不小心入圍甚至成為合理的最低標，卻往往被髮包人以各種莫須有的理由，比如近千頁標書中某一頁文件為複印件，認定其投標為廢標。對此，除了忍氣吞聲外，承包人有時想討回一個公道。這就涉及廢標救濟的問題。

1、廢標的概念

廢標指經過評標委員會評審，沒有滿足法律法規明確規定的條件和/或沒有響應招標文件特別約定的要求而被否決，喪失了繼續參加評審程序資格的投標人的投標。

廢標主要有11種情形。《工程建設項目施工招標投標辦法》第19條第37條、第50條和評標委員會和評標方法暫行規定涕第20條、第21條、第22條和第23條規定了廢標的幾種情形：（1）經資格後審不合格的投標人的投標；（2）不按招標文件要求提交投標保證金的投標人的投標（3）無單位蓋章並無法定代表人或法定代表人授權的代理人簽字或蓋章的投標；（4）未按規定的格式填寫，內容不全或關鍵字跡模糊、無法辨認的投標；（5）投標人遞交兩份或多份內容不同的投標文件，或在一份投標文件中對同一招標項目報有兩個或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標文件規定提交備選投標方案的除外；（6）投標人名稱或組織結構與資格預審時不一致的投標；（7）聯合體投標未附聯合體各方共同投標協議的；（8）以他人的名義投標、串通投標、以行賄手段謀取中標或者以其他弄虛作假方式投標的投標人的投標；（9）對投標報價可能低於其個別成本不能合理說明或者不能提供相關證明材料，由評標委員會認定以低於成本報價競標的投標人的投標；（10）拒不按照要求對投標文件進行澄清、說明或者補正的投標人的投標；（11）未能在實質上對招標文件提出的所有實質性要求和條件作出響應的投標。

2.廢標的救濟

投標被牽強認定為廢標後，投標人可以以要招標人承擔締約過失為由提起民事訴訟。招投標是簽訂建設工程施工承包合同的一種締約方式。

因此，如果招標人及其代理人、評標委員會在招標過程中存在締約過失行為使得投標人的投標文件被認定為廢標的，就應當承擔相應的締約過失責任。受害人可依據《合同法》第42條的相關規定提起訴訟，請求損害賠償。

在第8招判例中，評標委員會以投標人擅自變更法人委託人為由判定廢標。投標人不服，向法院起訴獲得救濟。

投標被牽強認定為廢標後，投標人以招標程序違法為由提出投訴、複議甚至行政訴訟。雖然相關行政主管部門無權認定廢標，但對於招標人及其代理人、評標委員會在認定廢標時存在的違法行為，行政主管部門卻可以行使監督權，《招標投標法》第65條規定，“投標人和其他利害關係人認為招標投標活動不符合本法規定的，有權向招標人提出異議或者依法向有關行政監督部門投訴。”《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》就是用以解決此類問題的重要規章。有關行政監督部門在監督過程中，如有發現構成刑事犯罪的情形，還可依法移送司法機關，追究其相應的刑事責任。而對行政監督機關投訴處理不服，依法可以提起行政複議或行政訴訟，但難度大，國內鮮有勝訴判例。

三、中標約束力——不簽訂合同應承擔締約過失責任

1、中標後合同已經成立但尚未生效

由於對《招標投標法》第46條“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”規定的認識不同，實踐中對合同自中標通知書發出之時，還是訂立書面合同時成立並生效存在爭議。

一種觀點認為雙方當事人通過招標文件和投標文件已經明確了合同的主要條款，而定標則表明雙方最終在合同的實質性內容上已經意思表示一致。在法理上，定標即承諾。依據《合同法》第25條的規定，承諾生效時合同成立，因此，中標通知書發出時，合同已經成立並生效。招標人改變中標結果，變更中標人，或中標人放棄中標項目，皆為不履行合同的違約行為，應承擔違約責任。至於《招標投標法》第46條關於訂立書面合同的規定，是對形成合同確認書的要求，即合同已經成立並生效，只不過需要通過正式的合同書加以確認而已。

另一種觀點，贊同者如《浙江高院觀點》，認為中標通知書發出時，合同已因承諾生效而成立，但是尚未生效。

筆者認同第二種觀點。《招標投標法》第46條訂立書面合同的規定與《合同法》第10條“書面合同”的規定的意義不同，援引《合同法第10條和第30條規定說明《招標投標法》第46條規定的訂立書面合同是合同成立要件，顯屬不當。實際上，《招標投標法》第46條關於訂立書面合同的規定，是對合同生效要件的規定，即未訂立書面合同，合同已經成立但未生效。

2．簽訂合同前違反招投標文件承諾應承擔締約過失責任

在合同成立前的簽訂過程中，依據《合同法》第42條的規定，“違背誠實信用原則的行為”給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任，即承擔締約過失責任。

在合同成立後生效前違背誠信的行為，也應承擔締約過失責任。中標通知書發出後，簽訂書面合同前，合同成立但尚未生效。參照《最高院合同法解釋二》第8條的精神，在該階段未按約依法與中標人簽訂合同的，如招標人改變中標結果，或者中標人放棄中標項目的，均應該承擔締約過失責任，應該賠償相對方因此造成的損失。

在第9招判例中，投標人輕信發包人中標承諾，在中標前做了大量施工準備工作，但卻未中標，法院依據過錯判招標人承擔了投標人部分損失。

3.中標後合同簽訂前可就細節問題進行談判

中標通知書發出後，依據《招標投標法》第46條“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議”的規定，即使是雙方當事人協商一致，也不得再訂立背離合同實質性內容的其他協議。參照《最高院觀點》，施工合同實質性內容是指合同約定的工程價款、工程質量和工程期限。除該三方面內容外，承發包雙方可以在施工合同簽訂前經過協商就一些細節性、商務性問題進行協商、談判，並加以明確，以增強合同的操作性。

4.簽訂中標合同前後可以拒絕簽訂黑合同

在招標過程中以及中標之後，發包人往往要求承包人降低合同價格，在承包人同意後雙方就會簽訂一份不備案的黑合同。儘管司法解釋規定在此情況下按照中標合同結算工程價款，但畢竟黑合同其他條款可能會對承包人不利。因此，承包人完全可以拒絕簽訂黑合同，特別是已經確定承包人中標的情況之下。