使用“應當”的法律條款,是管理性法律規範,還是效力性規範?

“應當”二字,在漢語言裡有必須的意思,但中國法律不使用必須二字,這是考慮了社會的複雜性。如果用“必須”二字,(需要追究的)違法行為將大量增加,執法成本將會非常大。違法必究,可是“鋼鋼”的!

既然“應當”有必須的意思,說明跟“必須”還是有一定區別的。先看兩個法律條款:《通用語言文字法》第十八條第三款“初等教育應當進行漢語拼音教學”——如果不進行拼音教學肯定會被政府處罰,處罰教育者,糾正其違法行為。其教學的行為是不是都無效呢?應該說就單單不拼音教學的行為,肯定是無效的教育行為。再看《交通安全法》第十二條“有下列情形之一的,應當辦理相應的登記(一)機動車所有權發生轉移的……”——根據《物權法》的規定:動產的買賣,交付就標誌著所有權轉移,也就是說車輛所有權的轉移無需過戶登記。從這裡可以看出來,《交通安全法》第十二條規定的“應當”僅僅是提倡的性質,既不是效力性規範,連管理性規範也達不到——違反管理性法律規範,管理部門是可以處罰的,但是管理部門對此並沒有處罰權。顯然這個“應當”就沒有“必須”的意思。

“應當”二字,作為法律條款的使用詞語,還是得根據具體的法律規定內容去判斷,才能清楚到底是管理性規範還是效力性規範。但是使用“不得”、“禁止”詞語的條款是效力性法律規範,是無疑的。


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