近日，一则“中海地产上海公司总经理涉嫌围标拿地被查”的新闻在网络上引起热议，据媒体报道：3月31日在上海市内环内虹口区北外滩板块的一块纯住宅用地出让中，最初有着多家品牌地产公司的参与投标，通过资格审核，中海、万科、华润入围中标候选人，但是在后续土地拍卖中，只有中海举牌，另外两家公司全程“不作为”，导致中海在没有任何竞争压力的情况下直接以起拍价、零溢价的形式拿下地块。行业内也有不少人士怀疑其中存在串通投标的猫腻，鉴于本案仍处于调查阶段，本文不对案情事实做评价，仅对“串通投标”行为的刑法适用和有关实务做如下分析：
一、本案法律分析
如果新闻报道内容属实（或者整体框架属实），且相关主体之间确实存在串通的合意，可能因串通投标行为而会被追究相关法律责任。
（一）该案可能被认定串通投标的法理分析
1、串通投标行为的主体为特殊主体，一般而言必须为投标人或者招标人的一方
（包含投标、招标的公司以及主管、负责投标、招标项目的人员），在实务中往往还可以包括招标代理机构、评标委员会等相关主体。本案中，中海、华润、万科公司作为投标人，公司本身以及公司负责本项目投标的负责人员都符合主体要件；2、串通投标的认定，要求行为主体在主观上必须具有相互串通的主观故意，对于自身串通行为以及对招投标竞争程序的破坏是明知的。因为本案目前公开信息较少，笔者在此不去揣测行为人是否存在恶意串通行为，如果其最终被查明存在相互串通的合意，则会直接影响到其行为的定性；
3、串通投标行为的认定，核心在于“串通行为”的实施。本案中，仅从目前所知的新闻来看，中海和万科、华润共同作为投标人，在最终的竞标中，出现了极不符合常理、违背市场规律的行为，在仅仅留下三家竞标公司的情况下，万科、华润未进行报价，这就导致中海公司在没有任何竞争压力的情况下，以起拍价直接竞标成功。如果三方存在事前的主观合意，这一行为确系一种典型、简单的串通投标行为；
4、串通投标行为在客观上损害了投标人或者其他投标人的利益，且破坏了招投标竞争秩序。本案中，如果串通投标的行为得以查实，则其行为势必已经直接损害招投标竞争秩序，而中海公司最终得以起拍价中标的行为很可能已经损害了招标人利益，同时其他投标人的利益是否受损、如何认定也将纳入考量之中。
（二）该案中相关主体可能被追究的法律责任
串通投标行为是《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国招标投标法》均明确禁止的行为，根据行为的严重程度，可能被追究行政责任或者刑事责任。
1.行政责任层面
根据《招标投标法》第53条的规定：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
根据上述规定，如果本案最终被定性为串通投标的话，该次中标无效，相关公司以及主管人员还会被处以一定数量的罚款，甚至可能被取消一定年限内的投标资格，这对于公司在业内的声誉、发展布局都会带来极大的不利影响。
2.刑事责任层面
根据《刑法》第223条的规定：串通投标罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
如果本案最终被定性为串通投标、且达到“情节严重”认定标准的，相关投标公司以及主管人员依法可能会被追究相应的刑事责任。
二、串通投标罪的实务裁判情况以及串通投标行为的常见表现形式
（一）2019年串通投标罪大数据简析
星瀚律师事务所检索、整理了在网络上公开的2019年宣判这一罪名的430余件案件。之前我们整理的2019年的舞弊类案件（职务侵占、挪用资金、商业贿赂两罪名、侵犯公民个人信息、计算机类舞弊罪名）共计5080件，
串通投标中也往往存在舞弊行为或者线索，但串通投标罪的判例数量在这一总量中仅占比7.95%，一方面能够体现出实践中以串通投标成案的数量相对较少，另一方面也可为将来的反舞弊调查拓宽了思路。1.串通投标常发生的行业类型
记载有涉案行业类型信息的案件有168起，行业类型主要包括建筑业、房地产业、批发和零售业、租赁和商务服务业、金融业等领域，其中发生在建筑业的案件数量为129起，数量最多，案件数量占比为76.79%，发生在其他行业的数量不多。
2.串通投标行为中的罪数形态
在我们检索的438起案件中，仅认定串通投标罪一个罪名的有365起，行为人因实施串通投标行为而同时实施其他犯罪行为并被数罪并罚的有73起。这能够表明在串通投标案件中，往往伴随其他违法犯罪行为，通常有贪污罪、职务侵占罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪、伪造公司、企业、事业单位印章罪、合同诈骗罪等罪名。
（二）串通投标行为的常见表现形式
在《刑法》条文中，对于“串通投标”的行为表现方式没有阐述。在社会实践中，串通投标行为可能发生在诸多领域，通过立法的本意以及本罪名的核心要件，可以归类如下：
1.投标人与招标人之间的串通
（1）招标人泄露信息型
招标人将招标文件、项目内容、规划等项目基本信息泄露给投标人的，招标人将标底泄露给投标人的，招标人将评标委员会相关信息泄露给投标人的，都属于这一类型，实质在于招标人提前将相关信息告知投标人，损害投标过程本应有的公平竞争。
（2）招标人区别对待型
招标人授意投标人撤换、修改投标文件的，招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价的，招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便的，招标人评审时对部分投标人考察打分严重不合理的，招标人对部分投标人“量身定做”中标依据的，都属于这一类型，实质在于招标人对于串通好的投标人给与优待，使其在竞标中获取优势。
（3）招标人标外补偿型
招标人与投标人约好以低价投标、排挤竞争、事后给与补偿的（常发生于采购领域），招标人与投标人约好以高价投标、事后给与补偿的（常发生于建筑工程领域、地产领域），都属于这一类型，实质在于招标人与投标人就价格提前协商一致，影响其他投标人的利益以及招投标竞争秩序。
当然，上述列举不可能穷尽所有的串通投标行为方式，在遇到涉嫌招标人与投标人串通投标的情况时，务必结合该行为的实质进行判断。
2.投标人与投标人之间的串通
（1）单一投标主体挂靠方式的围标
实践中表现为，表面上看起来存在符合招投标要求的多个投标人，但这些投标人的背后都是同一主体，不管中标的为哪一方，都不影响实质的中标人。
因为这一行为中，涉嫌违法犯罪的主体仅一方投标人，表面上看并不存在多个主体之间的串通行为，因此对于能否认定为串通投标是存在一定争议的。
实践中，越来越多的司法从业者认为这一行为构成串通投标罪，且一些地方也通过司法文件形式对此加以确定，如福建省高级人民法院、检察院、公安厅2007年制定的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》第2条规定，采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第223条第1款串通投标罪的规定处罚。因此，从目前的司法实践而言，这一行为虽然跟一般的串通投标行为不同，但是存在被认定串通投标的可能性。
（2）投标人之间的价格协议
投标人与投标人之间就投标价格提前协商一致，在竞标中一致在一定范围内报高价或者低价，既可以限制其他投标人，也可以避免相互竞争，确保特定投标人中标。
（3）投标人之间约定轮流中标
这一行为类型不是发生在一起招投标中，而是在一定时间段的多个招投标项目里，部分投标人约定好，每次轮流以一定价位投标，确保每个投标人都能有中标的情况。
（4）投标人之间约定陪标事宜
这一行为类型也比较常见，投标人内部会在事前内定中标方，其他投标人仅仅参与投标，目的在于符合招投标程序要求、或者共同打压其他投标人。
（5）投标人之间约定补偿事宜
投标人之间相互约定好，除了计划中标的投标人之外，其他投标人采取消极方式投标（不参与报价或者报价离谱的），中标的投标人事后给与其他投标人利益（或者为金钱补偿、或者为项目分包等）。
上述为投标人之间常见的串通投标行为，实践中肯定还会有越来越多的形式，且上述行为类型相互之间也会有交叉并存的情形。
3.有招标代理机构、评标委员会参与其中的串通投标行为
在招投标程序中，招标人有权选择招标代理机构，代为办理招标事宜；或者根据评标委员会的建议，开展招投标活动。在实践中，也有很多串通投标的案件，是有着招标代理机构、评标委员会参与的，而且这一主体也可能因串通投标罪而被追究刑事责任。
（1）相关主体与单个投标人串通
在招投标程序中，上述相关主体利用自身的地位，为投标人提供信息的，对投标人区别对待的，都是常见的串通投标方式。
（2）相关主体为多个投标人的串通提供帮助
这一行为模式主要为：在招投标程序中，上述相关主体利用自身的地位，为多个投标人的串通行为提供信息帮助、提供便利。
（3）相关主体与招标人、投标人串通
在招标人与投标人串通投标的案件中，如果有招标代理机构或者评标委员会的存在，串通投标行为可能会被发现，因此，行为人常常会跟代理机构、评标委员会达成合意。
三、串通投标罪在实务中的认定规则
近年来全国各地都有判决串通投标罪的案例，但很多业内人士还是会觉得，实际上存在的串通投标行为要远远超过被行政查处、刑事追责的数量。很多地方上的办案部门对于本罪的办案经验不是很多，很大原因也在于《刑法》对于本罪名的规定稍许淡薄，在实务办案中也常常会遇到一些认定上的难题。
（一）串通投标罪的犯罪主体不限于投标人、招标人公司本身，还包括直接主管、负责项目的自然人
《刑法》条文中陈述的本罪名的主体为“招标人”、“投标人”，而《招标投标法》对于“招标人”的定义为：依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织；对“投标人”的定义为：响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
正因如此，很多人会以为本罪的主体只能是投标或者招标一方的公司，而非负责招投标的人员。然而在实践中，很多串通投标行为都是招标人或者投标人内部负责该招投标项目的负责人员所为，有时候甚至是隐瞒公司而实施的个人行为，在此情况下，将公司定为犯罪主体显然不合适，对于负责人员如果也不以串通投标罪认定的话，本罪名的适用将会出现很大的缺失。
在司法实务中，本罪名的犯罪主体为：既可以是招标、投标的法人或者单位，也可以是这些单位中主管、负责、参与招标、投标的人。这点得到了很多法院的认可，在公开的裁判文书中做了明确论述。
究其原因，主要有以下：
1、《刑法》与《招标投标法》属于不同的法律，且《招标投标法》制定及实施在后，《刑法》条文中名词的释义并不是必须根据《招标投标法》理解；
2、制定串通投标罪的本意在于保护招投标竞争秩序，招投标公司以及其直接负责招投标项目的人都会侵害这一法益，且实践中更多时候实施主体都是自然人；
3、本罪名为《刑法》第223条的规定，《刑法》第231条规定：单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。如果本罪名不处罚直接责任人员的话，跟法律本身的立意也不符。
（二）串通投标罪的客体是复杂客体，即便项目废标、工程未实际启动，也可能成立本罪
串通投标罪规定于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，该行为既侵犯了招标人、其他投标人、国家、集体、公民的合法利益，也侵害了招投标市场竞争秩序。
在部分串通投标的案件中，串通投标行为发生时可能会存在一些不合常理的现象，引起招标人或者其他投标人的注意，导致项目还未启动就被叫停或者废标、重新招标。在这一种行为类型中，串通投标的相关主体往往会辩称因项目废标、未造成严重后果，或者虽然造成一定后果、但应属犯罪未遂。
因为本罪的客体包含“侵害招投标市场竞争秩序”，因此在实务中，法院往往不会采纳上述观点，不论项目是否废标、工程是否启动，只要行为人的串通投标行为已经实施完毕，就已经破坏了招投标竞争秩序，而且重新招标、工期延迟势必会有进一步的经济损失。这一点在（2019）鄂1121刑初27号付某、陈某串通投标案以及在（2017）鲁0213刑初520号山东省国某招标有限公司、徐某串通投标案中，相关法院也明确载入公开的裁判文书中。
（三）串通投标罪的追诉标准如何认定
我国现行法律体系中，对于串通投标行为既规定了行政责任追究机制，也规定有刑事责任。这就意味着串通投标行为必须达到一定的标准，才可以由《刑法》予以规制。
最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）第76条规定了串通投标罪的立案追诉标准：
1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
2、违法所得数额在十万元以上的；
3、中标项目金额在二百万元以上的；
4、采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
5、虽未达到上述数额标准（是指接近上述数额标准且已达到该数额的百分之八十以上的），但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的；
6、其他情节严重的情形。
在上述标准中，第2-5项的标准理解起来相对简单，第6项为兜底条款，需要结合个案判断是否严重侵害到本罪的法益。
相对而言，第1项中的“直接经济损失”如何理解有必要稍作探讨。首先，
直接经济损失必须是指串通投标行为直接给招标人、其他投标人或者国家、集体、公民造成的损失，而不能包含串通投标行为引起的任何的可能的损失，例如因串通投标行为而使招标失败，招标人在前期招标过程中的必要成本、项目误工的必然损失等可以视为“直接经济损失”；其次，实务中对于“直接经济损失”的认定，一般也会以招投标的相关材料作为基础，进行司法鉴定。（四）串通投标罪认定过程中，往往存在其他违法犯罪行为，根据不同行为所侵害的不同法益、所符合的不同犯罪构成，应数罪并罚
串通投标罪中串通行为的发生，意味着串通的各方都有其利益驱使，投标人一方追求的是以不正当手段中标，其为了中标往往与负责招标的人员或者能够对招标施加影响的人员存在利益输送，甚至于有些案件中，最初就是因为招标一方的部分人员心存非法获利的意图，而主动联系相关的投标人。这种基于内外勾结而发生的串通投标行为是很典型的串通投标行为，这其中往往就会存在着商业贿赂、职务侵占、贪污等舞弊行为。
在杭上刑初字第210号鲁某行贿、串通投标案以及（2016）浙06刑终385号胡某行贿、串通投标案中，均为投标人为顺利中标，事前给到相关人员财物，在相关人员的帮助下，顺利中标。法院均认为行为人的不同行为分别符合串通投标罪、行贿罪的犯罪构成要件，予以数罪并罚。
串通投标行为中的数罪并罚情况不仅有上述利益输送的情况，例如投标方的工作人员在投标过程中隐瞒公司实施串通投标行为，可能会存在伪造、变造公司的印章、公文行为；投标人通过串通投标方式中标，在项目施工期间虚构工程量、虚报工程款的，会涉嫌诈骗或者合同诈骗。具体行为模式在个案中不一而足。
串通投标行为作为招投标程序中一种典型、常见的违法犯罪行为，笔者借此机会将该行为模式以及可能涉嫌的法律责任进行分析，希望能够对行业内的相关公司以及维护市场秩序有所裨益。
文：汪银平、冯笑、邵洋（星瀚刑事）
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