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01 問題
為勞動者繳納社會保險是用人單位的法定義務，當用人單位未依法為勞動者繳納社會保險時，勞動者可以依此提出解除勞動合同，並要求經濟補償。
那麼，反過來，如果用人單位要求勞動者繳納社會保險，而勞動者不願意，或提供不了辦理手續，此時用人單位可以解除勞動合同嗎？
02 案例
案例摘取與主題有關的內容，其他內容予以省略
審理法院：南京市中級人民法院
案 號：（2018）蘇01民終9432號
當事人信息
上訴人（原審被告）：江蘇省某某設計院有限公司。
被上訴人（原審原告）：鄭某。
鄭某一審訴請
依法判決公司支付其2018年1月至4月工資25147元、2018年5月1日至23日的工資4664元，合計29811元，經濟補償金28000元。
一審法院認定事實
2015年3月11日，鄭某進入公司從事經營工作，工資實行基本工資和績效工資相結合的工資制。公司為鄭某繳納社會保險和住房公積金至2018年3月。
2018年1月，公司向鄭某發放2017年12月份的工資。
2018年5月30日、31日，公司向鄭某發放2018年1月、2月工資。
2018年3月1日至2018年5月24日工資公司未支付，分別為稅後6286.76元、12736.47元、7399.54元。
2018年5月24日，鄭某通過EMS快遞向公司郵寄《解除勞動合同通知書》，內容：“因貴司從2018年1月起長期拖欠本人工資，給本人生活造成嚴重困難，且在2018年4月起未依法繳納社會保險和公積金，領導和我談離職，現本人依據勞動合同法相關規定，被迫通知與貴公司解除勞動合同，並要求公司支付所欠工資和離職補償金。”
公司收到上述通知書。
一審法院認為
《中華人民共和國勞動法》第五十條規定，工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得剋扣或者拖欠勞動者的工資。
《江蘇省工資支付條例》第十二條規定，勞動者提供了正常勞動，用人單位應當按照勞動合同約定的工資標準支付勞動者工資。
本案中，鄭某2018年3月1日至2018年5月24日提供了勞動，公司理應按鄭某的月工資標準支付鄭某的工資，庭審中雙方一致確認公司欠付林某2018年3月1日至5月24日期間的稅後工資26422.77元，故法院對鄭某要求公司支付拖欠工資的請求，予以支持。
《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第一項規定，勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。
公司存在未及時足額支付勞動報酬和未依法繳納社會保險的違法行為，鄭某因此提出解除勞動合同，對鄭某主張公司支付其解除勞動合同經濟補償予以支持。
一審法院判決
一審法院依照《中華人民共和國勞動法》第五十條，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十六條，《江蘇省工資支付條例》第十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第六十五條、第一百五十二條規定，判決：
公司於判決生效之日起10日內支付鄭某2018年3月1日至5月24日工資26422.77元（稅後），解除勞動合同經濟補償28000元。
上訴人訴稱
公司上訴請求：依法改判其不予支付鄭某解除勞動合同經濟補償金。
事實和理由：受宏觀經濟影響，上訴人的控股股東因融資困難失去擔保能力。直至去年年底，上訴人的現金流枯竭，導致所有員工被欠薪，故上訴人不存在拖欠員工工資的惡意。請求二審法院免除上訴人支付經濟補償金的義務。
被上訴人辯稱
公司要求法院免除其支付經濟補償金的義務，沒有事實和法律依據。一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回公司的上訴請求。
二審法院查明
本院審理期間，公司與鄭某均未提交新的證據。本院對一審法院查明的事實予以確認。
二審法院認為
本院認為，本案二審的爭議焦點為：公司是否應支付鄭某解除勞動合同經濟補償28000元。
《江蘇省工資支付條例》第四十條規定，由於不可抗力原因，導致延期支付勞動者工資的，應當在不可抗力原因消除後三十日內支付勞動者工資。用人單位確因生產經營困難，資金週轉受到嚴重影響無法在約定的工資支付週期內支付勞動者工資的，應當以書面形式向勞動者說明情況，在徵得工會或者職工代表大會（職工大會）的同意後，可以延期支付工資，但最長不得超過三十日。
本案中，雙方均認可公司未及時足額支付鄭某2018年1月至4月工資，現公司未能舉證證明其存在上述法律規定的情形或履行了法定的程序，鄭某於2018年5月24日以此為由與公司解除勞動合同，公司應當依法向鄭某支付相應的經濟補償。
二審法院判決
公司的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
二審裁判結果
駁回上訴，維持原判。
03 分析
一、只要沒有繳納社會保險，就一定要支付經濟補償？
《勞動合同法》第46條規定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；”
第38條規定規定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；”
依據以上規定，用人單位未為勞動者依法繳納社會保險的，勞動者可以以此為由提出解除勞動合同，用人單位要支付經濟補償。
但是不是隻要沒有繳納社會保險，就一定要支付經濟補償？
未必，要分情況而定。
比如，勞動者自己不願意繳納或不配合繳納等非用人單位的原因。
實務中這種情況非常多，很多外地勞動者從事的工作不具有穩定性，再加上繳納社會保險自己需要承擔個人部分，從實際利益角度考慮，自己不願意繳納。還有些勞動者是內退人員，或是當地拆遷人員，有其他單位或當地政府在繳納社保，也不願意由用人單位來繳納。或者勞動者因各種原因無法提供繳納社保的材料，導致客觀上無法繳納。
如果是因為以上這些非用人單位的原因導致未能繳納社會保險的，責任不在用人單位，不能適用《勞動合同法》第38條、46條的規定，勞動者不能以此為由提出解除勞動合同，並要求經濟補償 。
當然，在具體案件當中，用人單位要進行相應的舉證證明是勞動者自身的願意繳納不了社會保險，否則可能要承擔舉證不能的後果。
二、因用人單位繳納基數不足是否要支付經濟補償？
《勞動合同法》第38條規定的是“未依法為勞動者繳納社會保險費”，這裡的“依法”嚴格理解應當是按法律規定的基數和險種進行繳納，但確實有很多用人單位因為成本的因素沒有按照法律規定的基數為勞動者繳納社會保險，此時能否適用第38條、46條呢？
筆者認為，勞動者不能因為繳納基數的問題提出解除勞動合同，並要求經濟補償。
一是因為社會保險的繳納是徵繳機構的行政職責，繳納基數要由徵繳機構進行審核，申報、審核、徵繳操作比較複雜，當通過相應的申報後，在形式上是合法的。
二是基於經濟運行的現實考慮，在現階段讓所有用人單位完全按照法定的標準繳納也不實現，會導致用工成本大幅度提高，降低企業的競爭力，甚至部分中小企業將無法生存，最終影響到就業，最終損害的還是全體勞動者的權益。該問題將是長期存在的問題，需要有一個逐步解決的過程。
對此問題《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第六條有相應的規定：“《勞動合同法》第38條規定的目的是要促使用人單位誠信履行其基本義務，對於用人單位存在有悖誠信，並由此導致勞動者被迫辭職的行為，才屬於立法所要規制的對象。因此，用人單位因主觀惡意未為勞動者建立社保帳戶，未履行繳納社會保險費義務的，勞動者依據《勞動合同法》第38條第一款第三項的規定以用人單位未依法繳納社會保險費為由提出解除勞動合同並主張經濟補償的，應予支持。
其他非因用人單位單方原因導致社會保險繳費年限不足，或者未足額繳納，或者未參加單項險種等，勞動者可以向社保經辦機構或勞動行政部門投訴舉報維護社保權益。在此情形下勞動者以此為由解除勞動合同並主張支付經濟補償的，一般不予支持。”
（勞動爭議具有地域性，請參考當地規定）
三、用人單位能否以勞動者不願意或不配合繳納社會保險為由解除勞動合同？
用人單位未依法繳納社會保險，勞動者可以提出解除勞動合同，那勞動者不願意或不配合繳納社會保險，用人單位可以解除勞動合同嗎？
筆者認為不可以直接以此為由與勞動者解除勞動合同。
因為勞動合同解除的情形是法定的，用人單位只能依據《勞動合同法》的第39條（過失性解除）、第40條（非過失性解除）和第41條（經濟性裁員）與勞動者解除勞動合同，而這三條當中均沒有規定勞動者不願意或不配合繳納社會保險是可以解除的情形。
所以，用人單位不能直接以此為由與勞動者解除勞動合同。
那出現這種情形，用人單位就沒有辦法了嗎？
當然有辦法。雖然不能直接以此為由解除，但可以將該行為規定為是嚴重違反規章制度的行為，以第39條來進行解除。
有人認為要求繳納社會保險是勞動者的權利，而權利可以放棄，用人單位不能將放棄權利的行為規定成是嚴重違反規章制度的行為。
其實不然，《社會保險法》規定的是職工應當參加社會保險，這裡不僅是對用人單位的要求，也是對勞動者的要求，繳納社會保險同樣也是勞動者的義務。而且，不繳納社會保險，將給用人單位帶來極大的風險，不僅要補繳，如果發生工傷、醫療、生育等情形，社會保險承擔的部分將全部由用人單位承擔。
所以，將該勞動者不願意或不配合繳納社會保險的行為規定為嚴重違反規章制度的行為具有合理性。
當然，嚴重違反規章制度解除勞動合同的要求較高，具體如何操作請看筆者以前的文章。
總之，用人單位不為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以提出解除勞動合同，並要求經濟補償；因繳納基數、險種等問題通常情況下不能獲得經濟補償；用人單位可以將勞動者不願意、不配合繳納社會保險的行為規定成是嚴重違反規章制度的行為，並以此為由解除勞動合同。
