俗話說，靠山吃山，靠水吃水。意思是說：自己所在的地方有什麼條件，就依靠什麼條件生活。這句話用在國企幹部頭上，可就變了味，“靠山吃山”不僅違反黨紀政紀，情節嚴重的還會觸犯國家刑律。貪汙、受賄、私分國有資產是比較典型的“靠山吃山”型的犯罪，本文談得是日常中容易被忽視非法經營同類營業罪。
廉潔自律
一、非法經營同類營業罪的概念
非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，謀取非法利益、數額巨大的行為。
用句不精確，但很好理解的話講，就是私下裡經營與任職單位相同的業務。
二、非法經營同類營業罪的認定
1、本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理。
2、本罪的客觀方面表現為：（1）利用職務便利，即利用了自己經營管理的職權或者職務有關的便利條件；（2）自己經營或為他人經營業務，也可以既為自己經營又為他人經營，具備其中之一的，即可構成本罪；（3）自己經營或為他人經營的營業與自己所任職的公司、企業的營業屬於同一種類；（4）獲取非法利益，數額巨大，否則，雖有經營行為，但沒有獲取非法的利益，或者雖然獲取了非法利益，但沒有達到數額巨大的標準，亦不能構成本罪。
3、本罪在主觀方面必須出於故意，並且具有獲取非法利益的目的。即明知自己或為他人所經營的業務與自己所任職公司、企業經營的業務屬於同類，為了非法謀取利益，仍然進行經營。
三、非經經營同類營業罪的立案標準
根據最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字〔2010〕23號）第十二條，國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額在十萬元以上的，應予立案追訴。
四、非法經營同類營業罪與一般違法經營行為的區別
1、是否利用了職務上的便利。如果行為人雖然經營了與其所任職公司、企業同類的營業，並獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務無關，就不構成犯罪。
2、經營的是否為同類營業。構成本罪必須是經營與其所任職公司、企業同類的營業，如果行為人經營的不是同類營業，不構成犯罪。
3、行為人獲取的非法利益是否達到數額巨大。如果行為人利用了職務之便，並且經營與其所任職公司、企業同類的營業，但獲取非法利益未達到數額巨大，不能以犯罪論處。
五、典型案例
爭議焦點：非法經營同類營業罪的主體，究竟是純國有企業（國有資本100%）的董事、經理，還是也包括了國家出資企業（國有控股或參股）中的董事、經理？下面一個案例，可以作為一個參考：
一審認定的事實及判決：被告人胡*國於2007年至2010年間，利用擔任太富力傳動公司總經理、法定代表人的職務便利，通過其實際控制的北京太富力工程技術有限公司（以下簡稱為”太富力工程公司”，2008年11月19日變名為天富榮公司）非法經營與其所在企業同類的年產30萬公噸高速線（棒）材項目備品備件買賣活動，獲取非法利益12087269.06元人民幣。
海淀區人民法院認為，被告人胡*國利用其在國有公司擔任經理的職務便利，自己經營與其所在企業同類的營業，獲取非法利益，數額特別巨大，其行為已構成非法經營同類營業罪，應予懲處。
胡*國上訴理由：
1、一審判決適用法律不當，非法經營同類營業罪的國有公司僅限於國有獨資公司，而北京太富力傳動機器有限責任公司僅為國有控股公司。
2、被告人沒有利用職務便利承攬錦記公司的採購訂單。
二審觀點：
1、關於非法經營同類營業罪的國有公司僅限於國有獨資公司的上訴理由。國有公司是否僅限於國有獨資公司在刑法上確實存在一定爭議，但刑法第三章第三節規定的罪名中，涉及國有公司、企業人員的認定，不應僅限於在國有獨資公司、企業中的人員。最高人民法院《關於如何認定國有控股、參股股份有限公司中國有公司、企業人員的解釋》以及最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第四條等司法解釋和法律性質文件中，均體現了這一結論。故非法經營同類營業罪的主體不僅包含國有獨資公司中的董事、經理，也可能包含國有出資公司中的董事、經理。故對於上訴人胡*國及其辯護人的此項上訴理由和辯護意見，本院不予採納。
2、對於上訴人胡*國所提其沒有利用職務便利承攬錦記公司的採購訂單的上訴理由，經查，第一，胡*國控制的太富力工程公司或天富榮公司與馬來西亞錦記公司的業務不僅與太富力傳動公司的業務類型相同，甚至直接來源於其在太富力傳動公司任職時的業務；第二，胡*國設立公司時，所用名稱為太富力工程公司，與太富力傳動公司相似，馬方人員亦證實以為往來業務的仍是太富力傳動公司的相關企業；第三，馬方採購備品多為非標準件，而向天富榮公司採購時，卻無需提供任何圖紙和標準，源於太富力傳動公司的前期業務已經確定了相關規格；第四，胡*國自己書寫的材料中也反映出其認可自己另開公司經營並隱瞞於太富力傳動公司的事實是對太富力傳動公司的傷害。故對於上訴人胡*國的該項上訴理由，本院不予採納。
結論：不能把企業的性質和人員的性質混為一談。國有公司是否僅限於國有獨資公司在刑法上確實存在一定爭議，但刑法第三章第三節規定的罪名中，涉及國有公司、企業人員的認定，並不僅限於在國有獨資公司、企業中的人員。經國家機關、國有公司、企業、事業單位提名、推薦、任命、批准等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員，以及經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批准或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。行為人如果具有前述國家工作人員的身份，並且擔任國家出資企業的董事、經理，其屬於非法經營同類營業罪的犯罪主體。
作者簡介及著作權聲明：
劉士軍，北京市京師（濟南）律師事務所律師，中南財經政法大學法學碩士，中國法學會會員，主要從事刑事辯護，擅長辦理經濟犯罪、職務犯罪案件。從事律師工作之前，曾在檢察院、國企工作多年。文章著作權歸劉士軍律師所有，任何單位和個人轉發本文，須經得劉士軍律師同意（獲取授權請微信13306401985）。
