俗话说，靠山吃山，靠水吃水。意思是说：自己所在的地方有什么条件，就依靠什么条件生活。这句话用在国企干部头上，可就变了味，“靠山吃山”不仅违反党纪政纪，情节严重的还会触犯国家刑律。贪污、受贿、私分国有资产是比较典型的“靠山吃山”型的犯罪，本文谈得是日常中容易被忽视非法经营同类营业罪。
廉洁自律
一、非法经营同类营业罪的概念
非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。
用句不精确，但很好理解的话讲，就是私下里经营与任职单位相同的业务。
二、非法经营同类营业罪的认定
1、本罪的主体是特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。
2、本罪的客观方面表现为：（1）利用职务便利，即利用了自己经营管理的职权或者职务有关的便利条件；（2）自己经营或为他人经营业务，也可以既为自己经营又为他人经营，具备其中之一的，即可构成本罪；（3）自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类；（4）获取非法利益，数额巨大，否则，虽有经营行为，但没有获取非法的利益，或者虽然获取了非法利益，但没有达到数额巨大的标准，亦不能构成本罪。
3、本罪在主观方面必须出于故意，并且具有获取非法利益的目的。即明知自己或为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类，为了非法谋取利益，仍然进行经营。
三、非经经营同类营业罪的立案标准
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第十二条，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。
四、非法经营同类营业罪与一般违法经营行为的区别
1、是否利用了职务上的便利。如果行为人虽然经营了与其所任职公司、企业同类的营业，并获利巨大，但这一行为与其所任职的职务无关，就不构成犯罪。
2、经营的是否为同类营业。构成本罪必须是经营与其所任职公司、企业同类的营业，如果行为人经营的不是同类营业，不构成犯罪。
3、行为人获取的非法利益是否达到数额巨大。如果行为人利用了职务之便，并且经营与其所任职公司、企业同类的营业，但获取非法利益未达到数额巨大，不能以犯罪论处。
五、典型案例
争议焦点：非法经营同类营业罪的主体，究竟是纯国有企业（国有资本100%）的董事、经理，还是也包括了国家出资企业（国有控股或参股）中的董事、经理？下面一个案例，可以作为一个参考：
一审认定的事实及判决：被告人胡*国于2007年至2010年间，利用担任太富力传动公司总经理、法定代表人的职务便利，通过其实际控制的北京太富力工程技术有限公司（以下简称为”太富力工程公司”，2008年11月19日变名为天富荣公司）非法经营与其所在企业同类的年产30万公吨高速线（棒）材项目备品备件买卖活动，获取非法利益12087269.06元人民币。
海淀区人民法院认为，被告人胡*国利用其在国有公司担任经理的职务便利，自己经营与其所在企业同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪，应予惩处。
胡*国上诉理由：
1、一审判决适用法律不当，非法经营同类营业罪的国有公司仅限于国有独资公司，而北京太富力传动机器有限责任公司仅为国有控股公司。
2、被告人没有利用职务便利承揽锦记公司的采购订单。
二审观点：
1、关于非法经营同类营业罪的国有公司仅限于国有独资公司的上诉理由。国有公司是否仅限于国有独资公司在刑法上确实存在一定争议，但刑法第三章第三节规定的罪名中，涉及国有公司、企业人员的认定，不应仅限于在国有独资公司、企业中的人员。最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中国有公司、企业人员的解释》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第四条等司法解释和法律性质文件中，均体现了这一结论。故非法经营同类营业罪的主体不仅包含国有独资公司中的董事、经理，也可能包含国有出资公司中的董事、经理。故对于上诉人胡*国及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
2、对于上诉人胡*国所提其没有利用职务便利承揽锦记公司的采购订单的上诉理由，经查，第一，胡*国控制的太富力工程公司或天富荣公司与马来西亚锦记公司的业务不仅与太富力传动公司的业务类型相同，甚至直接来源于其在太富力传动公司任职时的业务；第二，胡*国设立公司时，所用名称为太富力工程公司，与太富力传动公司相似，马方人员亦证实以为往来业务的仍是太富力传动公司的相关企业；第三，马方采购备品多为非标准件，而向天富荣公司采购时，却无需提供任何图纸和标准，源于太富力传动公司的前期业务已经确定了相关规格；第四，胡*国自己书写的材料中也反映出其认可自己另开公司经营并隐瞒于太富力传动公司的事实是对太富力传动公司的伤害。故对于上诉人胡*国的该项上诉理由，本院不予采纳。
结论：不能把企业的性质和人员的性质混为一谈。国有公司是否仅限于国有独资公司在刑法上确实存在一定争议，但刑法第三章第三节规定的罪名中，涉及国有公司、企业人员的认定，并不仅限于在国有独资公司、企业中的人员。经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，以及经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。行为人如果具有前述国家工作人员的身份，并且担任国家出资企业的董事、经理，其属于非法经营同类营业罪的犯罪主体。
作者简介及著作权声明：
刘士军，北京市京师（济南）律师事务所律师，中南财经政法大学法学硕士，中国法学会会员，主要从事刑事辩护，擅长办理经济犯罪、职务犯罪案件。从事律师工作之前，曾在检察院、国企工作多年。文章著作权归刘士军律师所有，任何单位和个人转发本文，须经得刘士军律师同意（获取授权请微信13306401985）。
