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轉自 行政法，原標題：北京高院裁判：對未取得規劃許可的建築不應一概認定為違法並責令限期拆除——蔡保江訴平谷區政府行政複議案。如有版權問題，請聯繫刪除。
【按】
違法建築查處程序中，規劃部門出具的關於涉案建築是否曾取得規劃許可的覆函，是認定該建築是否屬於違法建築的重要證據。然而，對於未取得鄉村建設規劃許可的建築，是否能夠一概認定為違法建設並責令限期拆除呢？
【裁判要旨】
村民住宅、鄉村基礎設施等應取得鄉村建設規劃許可，但結合農村土地使用現狀、歷史遺留及政策原因等情況，對於未取得鄉村建設規劃許可的建築,不應一概認定為違法建設並責令限期拆除。《北京市禁止違法建設若干規定》第二十八條亦有關於符合村莊規劃等規定、已經建成的村民住宅、鄉村基礎設施、公益設施可以責令限期改正，完善有關行政管理手續的規定。
【裁判文書】
北京市高級人民法院行政判決書（2019）京行終1911號
上訴人（一審被告）北京市平谷區人民政府，住所地北京市平谷區府前街**。
法定代表人汪明浩，區長。
委託代理人宋立華，北京市平谷區人民政府工作人員。
委託代理人趙一凡，北京某律師事務所律師。
被上訴人（一審原告）蔡保江，男，1955年5月27日出生，漢族，戶籍所在地北京市平谷區。
委託代理人蔡永輝（被上訴人之子），1986年8月23日出生，漢族，戶籍所在地北京市平谷區。
委託代理人董再國，北京某某律師事務所律師。
上訴人北京市平谷區人民政府因行政複議決定一案，不服北京市第四中級人民法院（2018）京04行初1124號行政判決，向本院提起上訴。本院受理後依法組成合議庭，於2019年4月19日公開開庭審理了本案，上訴人北京市平谷區人民政府的委託代理人宋立華、趙一凡，被上訴人蔡保江及其委託代理人蔡永輝、董再國，到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
2018年8月20日，北京市平谷區人民政府（以下簡稱平谷區政府）作出京平政復字〔2018〕89號《行政複議決定書》（以下簡稱被訴複議決定），主要內容為：依據《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱城鄉規劃法）第六十五條的規定，北京市平谷區金海湖鎮人民政府（以下簡稱金海湖鎮政府）具有對其行政區域內違法建設進行查處的主體資格。依據《北京市城鄉規劃條例》（2009年版）第二十三條第一款、第六十八條的規定，蔡保江在韓莊村北建設的磚混彩鋼結構、約815平方米建築（以下簡稱涉案建築）未依法取得鄉村建設規劃許可證，應當認定為違法建設。
本案中，金海湖鎮政府對蔡保江作出京平金鎮限拆字〔2018〕第184號《限期拆除決定書》（以下簡稱涉案限期拆除決定）前對涉案建築進行了現場拍照、檢查、勘驗，並就涉案建築的規劃審批情況向北京市規劃和國土資源管理委員會（現更名為北京市規劃和自然資源委員會，以下簡稱原市規土委）進行了調查核實。但金海湖鎮政府在未進行充分調查確認涉案地上建築權屬的情況下以蔡保江為主體作出涉案限期拆除決定，屬於主要事實不清，證據不足。
金海湖鎮政府未在作出涉案限期拆除決定前告知蔡保江依法享有陳述和申辯的權利，未對蔡保江或其家人進行調查，不符合正當程序原則，金海湖鎮政府的執法程序違法。鑑於涉案建築已拆除，平谷區政府對涉案限期拆除決定已無可撤銷內容，故應當確認金海湖鎮政府對蔡保江作出的涉案限期拆除決定違法。
根據《中華人民共和國行政複議法》（以下簡稱行政複議法）第二十八條第一款第（三）項第1、3目之規定，決定確認金海湖鎮政府於2018年5月18日對蔡保江作出的涉案限期拆除決定違法。蔡保江不服，向北京市第四中級人民法院（以下簡稱一審法院）提起行政訴訟，請求撤銷被訴複議決定並責令其重新核查後作出行政複議決定。
一審法院經審理查明：2018年7月9日，平谷區政府收到蔡保江通過郵寄方式提交的行政複議申請及相關複議材料，請求撤銷金海湖鎮政府作出的涉案限期拆除決定。平谷區政府受理蔡保江的申請後，於同年7月13日通知金海湖鎮政府進行答覆。後金海湖鎮政府提交了行政複議答覆，並附《案件協查通知單》和原市規土委出具的《關於京平金協字（2018）16號規劃審批情況的函》（以下簡稱《規劃覆函》），該覆函稱涉案建築未依法取得鄉村建設許可證。同年8月20日，平谷區政府作出被訴複議決定，並依法送達雙方當事人。
另查，2018年5月18日，金海湖鎮政府作出涉案限期拆除決定，認定蔡保江在韓莊村北約815平方米的磚混彩鋼結構房屋，未取得鄉村建設規劃許可證或臨時鄉村建設規劃許可證，違反了《北京市城鄉規劃條例》（2009年版）（2009年版）第二十三條的規定，依據城鄉規劃法第六十五條的規定，責令蔡保江於10日拆除涉案建築。後該建築被強制拆除。
再查，蔡保江提交了申請人蔡來福於1998年6月3日向韓莊村黨支部村委會的《房基地申請》，寫明因居住困難申請房基地一處。2001年2月23日，蔡來福取得了韓莊鄉韓莊村村民委員會蓋章並“經村民代表討論同意”的《宅基地申請表》，同意蔡來福在南北13.33米、東西13米範圍內建房。另據證人蔡某陳述，“涉案建築由時任北京市平谷縣韓莊鎮土建辦公室負責人王保生組織韓莊村委班子成員進行了現場測量、放線”。另外，據蔡保江當庭陳述，其收到涉案限期拆除決定後，已經自行拆除宅基地房屋以外的其他違法建設。
一審法院判決認為，根據當事人各方訴辯意見，本案的爭議焦點在於被訴複議決定確認金海湖鎮政府作出的涉案限期拆除決定是否合法。對此需要區分違法建設的認定和作出涉案限期拆除決定的程序兩個問題。關於涉案限期拆除決定的行政程序問題。根據城鄉規劃法第六十五條、《北京市城鄉規劃條例》（2009年版）第四十一條、第六十八條的規定，在鄉村規劃區內，應當取得鄉村建設規劃許可證而未依法取得進行建設的，由鄉鎮人民政府責令停止建設、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。
《北京市禁止違法建設若干規定》第十五條第一款第（一）項規定，應當取得規劃許可而未取得規劃許可的鄉村違法建設，不符合村莊規劃的，鄉鎮人民政府應當限期拆除。據此，金海湖鎮政府具有查處轄區內鄉村違法建設的法定職權。
國務院《全面推進依法行政實施綱要》中規定，行政機關要嚴格按照法定程序行使權力、履行職責。行政機關作出對行政管理相對人、利害關係人不利的行政決定之前，應當告知行政管理相對人、利害關係人，並給予其陳述和申辯的機會。在行政複議程序中，因金海湖鎮政府未能證明其作出涉案限期拆除決定之前，聽取了蔡保江的陳述申辯或者進行了相應的調查，不符合正當程序原則，故依法確認金海湖鎮政府違反法定程序，具有相應的事實根據，一審法院予以確認。
關於違法建設的認定問題。認定違法建設的核心在於是否取得合法的建設審批手續和產權證書，可以說具有合法建設手續，取得合法產權證書或者規範許可的建築物都不屬於違法建設，但並不意味著只要是沒有取得合法建設手續和產權證書的建設都屬於違法建設。參考中華人民共和國建設部《關於房屋所有權登記發證工作中對違章建築處理的原則意見》[（88）城房字第**]的精神，對於因歷史和規劃等原因建設使用至今的房屋，沒有審批手續未取得產權證書的，並非一概屬於違法建設。
關於農村建房的審批問題，《村鎮建房用地管理條例》（1982年）第十四條規定，農村社員，回鄉落戶的離休、退休、退職職工和軍人，回鄉定居的華僑，建房需要宅基地的，應向所在生產隊申請，經社員大會討論通過，生產大隊審核同意，報公社管理委員會批准；確實需要佔用耕地、園地的，必須報經縣級人民政府批准。批准後，由批准機關發給宅基地使用證明。
當時有效的《北京市人民政府關於加強農村村民建房用地管理若干規定》（1989年）第八條規定，村民建房，佔用原有宅基地、村內空閒地或其他非耕地的，報鄉人民政府批准，並報區、縣土地管理機關備案；佔用耕地的，經鄉人民政府同意，區、縣土地管理機關審核，報區、縣人民政府批准。
本案中，蔡保江一審提交的證據2、證據3，能夠初步證明其於2001年取得了韓莊村村民委會關於宅基地建房的同意；證據7證人證言又有關於“時任北京市平谷縣韓莊鎮土建辦公室負責人王保生組織韓莊村委班子成員進行現場測量、放線”的陳述。
另外，一審法院調取的證據1韓莊北街185號戶籍登記，也能與蔡保江提交的證據2《房基地申請》，印證蔡保江戶籍於1998年12月6日即遷入該址並向該村村委會申請宅基地的事實，至今已20餘年。
另外，一審法院也注意到，蔡保江於2013年作為韓莊中路11號宅基地的被拆遷人，已經進行了拆遷補償安置的事實。故對涉案建築的建房申請,是否已經報送並能夠取得鄉鎮人民政府的審批，或者在當時因其他原因並未建立普遍建房審批制度等，均需要進一步調查核實。現有證據表明，金海湖鎮政府在涉案限期拆除決定之前，並未聽取蔡保江的陳述申辯或者就此進行了調查處理，故其僅憑《規劃覆函》即認定涉案建築屬於違法建設的主要證據不足。綜上，被訴複議決定在沒有其他證據印證的情況下亦認定涉案建築屬於違法建設，進而支持金海湖鎮政府關於涉案建築屬於違法建設的主張，亦屬於主要證據不足，一審法院應予糾正。
一審法院注意到涉案限期拆除決定認定蔡保江在韓莊村北有約815平方米的磚混彩鋼結構房屋屬於違法建設，該面積明顯超過了《宅基地申請表》所記載的面積。平谷區政府在行政程序中，應當注意違法建設與宅基地房屋的區分處理問題，如不能區分處理的應當一併處理。同時需要指出的是，一審法院撤銷被訴複議決定並不意味著一審法院認定涉案建築不是違法建設。相反，對於任何未經規劃主管部門批准，擅自修建違法建設的行為均應受到制止，利用違章建設謀求法外利益更應受到制裁。否則極易助長他人效仿，增加社會行政管理的難度和成本。同樣，對於依法應當拆除的違法建設，行政機關不依法定程序即採取強制措施的行為亦不能得到支持，否則法律規定的行政程序將沒有意義。
綜上，蔡保江請求撤銷被訴複議決定的訴訟請求成立，一審法院予以支持。平谷區政府應在斟酌本案案情的基礎上，針對蔡保江的行政複議申請重新作出行政複議決定。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（一）項之規定，判決撤銷被訴複議決定並責令平谷區政府於判決生效之日起60日內針對蔡保江提出的複議申請重新作出處理。
平谷區政府不服一審判決，向本院提起上訴稱：第一，涉案建築未依法取得鄉村建設規劃許可證；第二，涉案建築未依法辦理農村宅基地審批手續。被上訴人在進行宅基地申請時是2001年，根據法律規定，應得到原平谷縣韓莊鎮人民政府的同意以及原平谷縣人民政府的批准，但被上訴人提交的宅基地申請表顯示，涉案建築未獲得兩級政府的批准，且被上訴人在本案複議、一審階段均未能提交其他證據證明涉案建築取得了有關行政機關的批准。同時被上訴人在本村已有一處宅基地，本身已經不再具備申請宅基地的條件，因此僅憑被上訴人提供的申請表不能證明宅基地取得的合法性。上訴人將涉案建築認定為違法建設並無不當。綜上，請求本院撤銷一審判決。
蔡保江口頭答辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求依法維持一審判決，駁回上訴人的上訴請求。
雙方當事人提交的證據均已隨案移送本院，各方對一審查明的事實均無異議，經審查，本院對一審法院查明的事實依法予以確認。
另查，二審庭審期間，平谷區政府陳述韓莊村其他村民也未頒發過宅基地使用證。對於涉案建築土地的性質，平谷區政府先陳述屬臨時佔地，後稱金海湖鎮政府出具的情況說明顯示，涉案建築土地現狀為村莊，規劃用途為城鎮建設用地，並稱庭後核實，但未予回覆。蔡保江對此不予認可，稱涉案建築所佔土地是村莊的集體土地，屬閒置用地，後村莊被列入拆遷範圍，才變更了土地性質。
本院認為,行政機關作出行政行為應當事實認定清楚、證據確實充分。針對涉案建築是否應被認定為違法建設這一焦點問題，平谷區政府所作被訴複議決定援引城鄉規劃法第六十五條及《北京市城鄉規劃條例》（2009年版）（2009年版）第二十三條的規定，認定涉案建築未依法取得鄉村建設規劃許可證，應認定為違法建設。村民住宅、鄉村基礎設施等應取得鄉村建設規劃許可，但結合本市農村土地使用現狀、歷史遺留及政策原因等情況，對於未取得鄉村建設規劃許可的建築不應一概認定為違法建設並責令限期拆除。《北京市禁止違法建設若干規定》第二十八條亦有關於符合村莊規劃等規定、已經建成的村民住宅、鄉村基礎設施、公益設施可以責令限期改正，完善有關行政管理手續的規定。
本案中，金海湖鎮政府僅以《規劃覆函》即認定涉案建築屬於違法建設，並責令限期拆除，並未結合涉案建築的年代、是否為本村村民自用、是否具有可區分處理等可責令限期改正的因素進行充分調查核實，平谷區政府雖主張在複議過程中進行了全面、充分的審查，但其提交的證據亦僅包含《案件協查通知單》和《規劃覆函》以及相關程序性證據，且就土地性質等情況無法陳述清楚，故被訴複議決定關於涉案建築屬於違法建設的認定亦屬事實認定不清、證據不足，有進一步調查、核實的必要，一審法院判決撤銷被訴複議決定並限期針對蔡保江的行政複議申請重新處理並無不當。
綜上，依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項的規定，判決如下：
駁回上訴，維持一審判決。
二審案件受理費人民幣50元，由上訴人北京市平谷區人民政府負擔（已交納）。
本判決為終審判決。
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