根據我國《商標法》（2019年）第六十三條的規定，確定商標侵權損害賠償數額的計算方法（或計算標準）主要有權利人所受損失、侵權人所獲利益、許可使用費合理倍數、法定賠償四項。在前述四項計算方法的基礎上，現行《商標法》還引入了懲罰性賠償制度，而人民法院在審判實踐中用以確定損害賠償數額的還有約定賠償、酌定賠償、裁量性賠償等計算方法。[1]侵權損害賠償是一個宏大的話題，這裡僅討論實際損失、侵權獲利、許可使用費合理倍數、法定賠償等這四種計算方法的適用順序問題。
一、商標侵權賠償數額計算方法的制度變遷
第一階段：侵權人所獲利益、被侵權人所受損失的計算方法任選的制度規則
1982年通過的《商標法》第三十九條只規定了侵權人所獲利潤、被侵權人所受損失兩種侵權賠償數額計算方法：“有關工商行政管理部門有權責令侵權人立即停止侵權行為，賠償被侵權人的損失，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。”值得注意的是，“侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤”也被定義在“被侵權人的損失”的範圍之內，並且被侵權人損失、侵權人利潤兩種賠償數額計算方法沒有適用上的先後順序之分。1993年修正的《商標法》第三十九條與1982年《商標法》並沒有差別。
2001年修正的《商標法》第五十六條規定了三種侵權賠償數額計算方法，包括侵權人所獲利益、被侵權人所受損失，以及五十萬元以下的法定賠償。與修正之前的《商標法》相比，首先，作為計算標準的侵權人所獲“利潤”改為了“利益”，從詞義上看外延上更大；其次，增加了法定賠償的計算方法。在計算方法的適用順序上，侵權人所獲利益、被侵權人所受損失作為第一順序，並無先後之分，但法定賠償在順序上次於侵權人所獲利益和被侵權人所受損失。
2002年發佈的《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2002〕32號）第十三條規定，“人民法院依據商標法第五十六條第一款的規定確定侵權人的賠償責任時，可以根據權利人選擇的計算方法計算賠償數額”，即權利人可以任意選擇按“侵權人所獲利益”還是按“被侵權人所受損失”確定賠償數額。該“商標司法解釋”第十四條進一步規定，商標法第五十六條第一款規定的“侵權所獲得的利益”，可以根據侵權商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照註冊商標商品的單位利潤計算。
其第十五條規定，商標法第五十六條第一款規定的“因被侵權所受到的損失”，可以根據權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該註冊商標商品的單位利潤乘積計算。這裡作為“侵權所受損失”的一種計算方式——“侵權商品銷售量與該註冊商標商品的單位利潤乘積計算”，在某種程度上又與第十四條“侵權所獲利益”的計算方式有交叉重疊。
第二階段：四種賠償數額的計算方法存在先後適用順序的制度規則
2013年修正的《商標法》第六十三條對侵權賠償數額的計算方法作了重要的改變，尤其是規定了適用順序：
（1）將被侵權人所受“損失”，修改為權利人所受“實際損失”，似乎彰顯了“填平”原則。
（2）增加了“參照該商標許可使用費的倍數合理確定”賠償數額的計算方法。
（3）增加了一倍以上三倍以下“懲罰性賠償”制度。
（4）將法定賠償的上限提高到三百萬元人民幣。
（5）規定了計算方法的先後適用順序。
優先以“權利人實際損失”作為賠償數額的計算標準，難以確定時再以“侵權人所獲利益”（以下簡稱侵權獲利）作為計算標準；前兩者均難以確定時，才參照“商標許可使用費的倍數合理確定”。同時，對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定的數額給予1-3倍的“懲罰性賠償”。最後，在權利人所受損失、侵權人所獲利益、許可使用費合理倍數均難以確定時，才適用三百萬元以下的法定賠償。
值得注意的是，2012年12月24日，在第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上，時任國家工商行政管理總局局長的周伯華所做的《關於＜中華人民共和國商標法修正案（草案）＞的說明》，並未說明為何規定權利人所受損失、侵權人所獲利益、許可使用費合理倍數這三個計算方法的適用順序，尤其是並未說明為何將權利人所受損失和侵權人所獲利益這兩個計算方法的適用順序從任選其一調整為有先後順序。
2019年修正的《商標法》第六十三條，將惡意侵犯商標專用權的侵權賠償數額（懲罰性賠償）計算倍數由“一倍以上三倍以下”提高到“一倍以上五倍以下”，並將法定賠償數額上限從三百萬元提高到五百萬元，以給予權利人更加充分的補償。在侵權賠償數額的計算方法上，2019年與2013年的《商標法》除前述修改以外，沒有其他變化。
最高人民法院2002年之後的商標司法解釋中，未再就商標侵權賠償數額計算方法的順序，以及如何確定“權利人所受損失”、“侵權人所獲利益”作出明確的規定。
有趣的是，《著作權法》在2001年修正時最早規定賠償數額的計算方法有先後順序，即先按“權利人的實際損失”確定，實際損失難以計算的再按“侵權人違法所得”確定賠償。《專利法》在2008年修正時，在侵權賠償數額計算方法的順序上，追隨了《著作權法》的前述規定。當然，專利法上侵權賠償的計算方法更豐富，還規定有“參照該專利許可使用費的倍數合理確定”。《商標法》在2013年修正時，在賠償計算方法的適用順序這一問題上，似乎在追隨《著作權法》和《專利法》的步伐。
二、商標侵權賠償數額計算方法適用的實踐做法
我國現行《商標法》 (2019年) 第63條、《著作權法》 (2010年) 第49條、《專利法》 (2008年) 第65條和《反不正當競爭法》 (2019年) 第17條就確定損害賠償數額的計算方法及適用順序，都規定得比較清楚明確，即賠償數額的計算按權利人所受損失、侵權人所獲利益（或違法所得）、許可使用費合理倍數（《著作權法》上無此計算方法）、法定賠償的先後順序適用。
但是，在司法實踐中，上述計算方法的適用並未遵循立法者的意圖。有學者對其採集的2011-2016 年間的9057份知識產權判例樣本進行分析後發現，人民法院在所有類型知識產權侵權糾紛的具體審判實踐中並沒有嚴格執行這樣的順序, 而是根據權利人 (原告) 所能提交的用以支持其索賠請求的有效證據進行裁判。[2]
1.計算方法的適用順序在實踐中幾乎處於被忽視的地位
通過有限的案例檢索和調查訪問，筆者認為，《商標法》所規定的侵權賠償數額計算方法的適用順序，在司法實踐中幾乎處於被忽視的尷尬地位（在其他知識產權法上亦如此），具體而言主要有以下幾種做法：
（1）法官允許原告在四種賠償數額的計算方法中任意選擇，推定或默認其前一序位的計算方法（如有）難以確定。在案件開庭時，法官往往會要求原告（權利人或利害關係人）明確其賠償數額的計算方法，絕大多數情形下，原告以直接選擇法定賠償為主。被告往往也不作抵抗，或者認為提出抗辯也沒有意義。如果原告表明以法定賠償為計算方法，法官則默認或推定權利人所受損失、侵權人所獲利益、許可使用費合理倍數等計算方法難以確定，並且無需原告就其不採用前一序位的計算方法作出說明。值得注意的是，2002年最高人民法院發佈的“商標司法解釋”第十六條還規定，在侵權獲利或者權利人損失均難以確定時，法院可以“依職權適用法定賠償”，即法院無需當事人同意，可以直接依職權適用法定賠償方式。
（2）法官形式上尊重計算方法的先後順序，但通過技術處理繞開順序上的限制。比如，如果原告選擇以侵權人所獲利益（第二序位）作為計算標準，則讓原告明確表明其實際損失（第一序位）無法計算，因而進入第二序位。以此類推。表面上，原告就其不採用前一序位的計算方法作出了說明，但實際上並沒有證明上的任何負擔。
無論法官在庭審中採用前述哪種做法，判決書往往不會針對賠償數額計算方法的適用順序進行專門闡述。比如，上海市浦東新區人民法院在其作出的上海首例知識產權侵權懲罰性賠償案件——永康一戀運動器材有限公司侵害商標權糾紛案的一審判決[3]中指出：本案中，原告主張以“侵權人因侵權所獲得的利益”來計算賠償數額，具體公式為“侵權獲利=商品銷售量*[產品單價-產品成本]”。……本院認可原告所主張的計算公式，並根據已查明之事實逐一確定上述公式中各項參數的具體數值，最終確定侵權獲利數額。但是，該判決書並未闡述在賠償計算方法上為何直接採用第二序位的“侵權獲利”，隻字未提第一序位的“權利人實際損失”是否“難以確定”或為何“難以確定”。
（3）當原告主張的處於前一序位的計算方法未得到法官採納時，法官有可能才會關注計算方法的先後順序問題，特別是法定賠償與其他三種計算方法的先後順序問題。在瀋陽唐氏生物科技有限公司與廣州方凡生物科技有限公司等侵害商標權糾紛案中，原告主張按照其所受到的實際損失確定，並提交了2016年3月和8月其店鋪的銷售記錄，用以證明其8月銷售額相對於3月大幅減少。但法院認為，“……難以認定原告銷量下滑完全根源於被告行為；而被告實際銷售獲利，因雙方均未提交相關賬冊，無法確認單品銷售利潤，故權利人的損失或者侵權人獲得的利益均難以確定”，最終法院以法定賠償確定了被告的侵權賠償數額。[4]
2.處於第四序位的計算方法“法定賠償”佔據絕對主流地位
對侵權賠償幾種計算方法的適用順序，有學者認為，法定賠償應該始終位於後續，處於補充適用的位置。[5]但是事與願違，我國法院在確定商標侵權賠償數額時，絕大多數都是適用的“法定賠償”，很少適用“實際損失”、“侵權獲利”或“許可使用費合理倍數”等其他計算標準。
根據一項調查統計，在2011-2016年間的1206 件商標侵權判例樣本中，人民法院適用權利人實際損失確定賠償的樣本只有72 件，佔樣本總數的5.87%。適用“侵權獲利”確定賠償的判例11 件，佔的1206 件商標樣本數的0.91%。而適用法定賠償標準的有1126 件，佔比93.37%。[6]另一項調查統計同樣表明，2012-2015 年我國法院在判決中採用“法定賠償”作為判賠標準的仍然佔絕對多數。99.6%的商標權案件採用“法定賠償”確定賠償數額，而其他幾種判賠標準的適用率仍然非常低。[7]
在司法實踐中，法院未嚴格按照法律規定的順序進行裁判判賠，有其現實的困難，一是舉證上的難度，二是論證因果關係的難度。特別是“權利人的實際損失”這種計算方式，雖然存在理論上的優先使用順序，但面臨著一種難以克服的難題——如何證明侵權人的侵權行為與權利人產品銷售量減少之間存在因果關係。權利人產品的銷售數量或經營額受到很多市場因素的影響，即使侵權行為存在與銷售數量減少存在關聯度，也難以認定兩者之間存在因果關係。只有當權利人和侵權人在同一市場中進行競爭，且權利人產品與侵權人產品能夠充分的相互代替時，才能夠適用實際損失計算權利人所獲得的賠償數額。[8]
以“侵權所獲利益”作為計算方法，雖然在論證因果關係上難度相對較小，但獲取被告銷量、利潤等財務數據的難度又陡然增大。雖然《商標法》有規定訴前證據保全制度（第六十六條）、舉證妨礙制度（第六十三條第二款）等，但在司法實踐上仍然有相當大的操作難度。
至於“許可使用費合理倍數”更是因權利人本身並不存在許可行為，或者法官擔心誠信問題而對許可證據採信的要求較高，導致適用該計算方法確定賠償數額的情形也非常罕見。2016年3月，天津市高級人民法院發佈的《侵犯商標權糾紛案件的審理指南》指出，在參照該商標許可使用費的倍數合理確定賠償數額時，可以根據原告提交的在商標局備案並經過公告的商標使用許可合同記載的許可使用費認定“註冊商標許可使用費”。
可見，這裡對商標使用許可合同提出了“在商標局備案並經過公告”的要求。根據《商標法實施條例》（2014年修訂）第六十九條的規定，許可他人使用其註冊商標的，許可人應當在許可合同有效期內向商標局備案並報送備案材料。備案材料應當說明註冊商標使用許可人、被許可人、許可期限、許可使用的商品或者服務範圍等事項。由此可見，許可人在將其商標使用許可報商標局備案時，並不需要提交合同。為了保護商業秘密，許可人在備案時一般也不願意披露其許可使用費。
三、商標侵權賠償數額計算方法適用的順序調整
商標侵權賠償數額計算方法設定順序的立法邏輯
有學者認為，確定商標侵權賠償數額計算方法的適用順序有兩個目的，一是為了更高的準確度，二是為了原告、被告責任的平衡，既督促原告儘量舉證，又督促被告舉證，以便查明事實。[9]筆者認為，從立法邏輯上看，優先以“實際損失”作為賠償數額計算標準，應該是堅持填平原則的制度體現。根據填平原則，損害賠償是為了彌補權利人的損失，使其儘可能恢復至損害發生前的狀態，即未受侵權損害的財產與侵權後實際擁有的財產之間的差額是該權利人應得到的補償。[10]
儘管商標法引入了懲罰性賠償制度，但我國商標侵權損害賠償仍然堅持以填平原則為主。2013年修正的《商標法》第六十三條將被侵權人所受“損失”，修改為權利人所受“實際損失”，更加表明了立法者堅持“填平”原則的意圖。因此，將“實際損失”放在賠償數額計算的第一序位，有其理論支持。所謂“侵權人所獲利益”、“許可使用費合理倍數”實為“實際損失”的替代性計算標準。
但是，知識產權保護對象的無形性，導致知識產權的資產價值具有溢出效應，知識產權的禁止權範圍也大於其專用權範圍。侵權人惡意借權利人的知識產權謀取利益時，權利人未必一定會有實際損害或者所受到的實際損害可能很小。此時，侵權獲利的計算方法更能彰顯知識產權保護的特殊性，否則在侵權獲利遠大於實際損失之時，填平原則只會助長或鼓勵故意侵權。
世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS，1994年）第四十五條規定，“司法機關應有權責令侵權人向權利持有人支付足以補償權利持有人由於侵權人侵犯其知識產權而所受損失的損害賠償金”，此項規定亦是填平原則的體現。但該條還規定，“在適當的情形，即使侵權人並非明知或有合理的根據應知其從事了侵權活動，各成員仍可以授權司法機關責令返還利潤，和／或支付法律預先規定的損害賠償金。”此項規定有建議責令侵權人返還不當得利的意思。
可見，損害賠償可以填平原則為基礎，但也可以輔以“不當得利”的原則而防止侵權人從侵權人獲得利益，更何況現在商標法還有“懲罰性賠償”制度，早已突破了填平的理念。因此，筆者認為，為了更好地抑制侵權行為，在立法上不必就實際損失與侵權獲利或其他計算方法設定先後適用順序。
調整侵權賠償數額計算方法的適用順序已是理論與實踐共識
首先，學術界對調整計算方法的適用順序多有呼籲。
很多學者都建議調整計算方法的適用順序。比如，曹新明教授建議，我國法律可以對損害賠償數額計算標準的適用順序進行調整, 以方便權利人更加靈活便捷地在訴訟中採集證據來支持其索賠訴求, 提高損害賠償金數額。[11]
吳漢東教授亦指出，儘管司法實踐對賠償的計算方法適用順序有變通處理， 但依然須從立法層面解決賠償救濟方式的選擇權問題。具言之，參照美、德等多數國家的做法，從意思自治原則出發，我國相關立法有必要改變賠償數額計算方式的先後適用規則，明確規定各自獨立、平行的位階，賦予當事人以自由選擇權。[12]筆者認為，權利人所受損失、侵權人所獲利益、許可使用費合理倍數、法定賠償這四項計算方法都應當處於平行適用的位置，應允許權利人根據事實和證據等考量因素自行選擇計算方法。
其次，國內外的司法實踐都給予權利人自行選擇計算方法的權利。
從立法上看，明確規定商標侵權賠償數額計算方法適用順序的，並非我國《商標法》獨此一家。德國商標法規定了商標侵權損害賠償三種計算方式：實際損害計算法、利潤所得計算法以及合理許可費計算法，並對計算法的選擇有先後順序的規定。但是，對於賠償計算方式的優先選擇，在國內外的司法實踐中，法院都一致賦予權利人自行選擇權。[13]
法官在處理具體商標侵權案件時，允許權利人根據證據和事實選擇適用的賠償數額計算方法，一定程度上可以減輕權利人證明負擔。否則如果原告直接主張後一序位的計算方法，在被告提出抗辯時，理論上原告得證明前一序位的計算標準“難以確定”。但是，如前所述，商標侵權賠償數額計算方法的適用順序在我國司法實踐中幾乎處於被忽視的地位，處於第四序位的計算方法“法定賠償”亦佔據絕對主流地位。這也導致立法規定與司法實踐嚴重脫節甚至矛盾，嚴格上不符合“有法必依”的法治理念。
此外，現有的賠償數額計算方法適用順序在立法層面已有所鬆動。
我國在著作權法修訂過程中已經意識到了賠償數額計算方法適用順序的問題。在著作權法修訂的過程中，其中一稿“修訂草案送審稿”第七十六條就提出，侵犯著作權或者相關權的，在計算損害賠償數額時，權利人可以選擇實際損失、侵權人的違法所得、權利交易費用的合理倍數或者一百萬元以下數額請求賠償。該“送審稿”的規定又打算打破適用順序的先後問題，當然，由於《著作權法》的修訂一直停滯不前，導致該項規定能否被最終採納無法確定。
理論上講，在目前《商標法》對賠償數額計算方法適用順序沒有修改的背景下，法官仍然應當在程序上尊重計算方法適用的先後順序，應當通過釋明的方式告知權利人，必要時還須在判決書中闡明採用後一序位計算方法的理由。
四、商標侵權賠償數額計算方法適用的比例原則
確定商標侵權賠償數額應受到“比例原則”的約束
無論當前司法實踐或未來立法是否允許權利人自由選擇選擇計算方法，在確定商標侵權賠償數額時，還應當受到“比例原則”的約束。只有尊重客觀現實，使保護範圍、強度與創新貢獻相適應、相匹配，才能真正激勵創新、鼓勵創造，才能維護誠實信用的原則，才能實現知識產權的保護目的，才能防止刺激濫訴或變相鼓勵漫天要價。
在2016年全國法院知識產權審判工作座談會上，最高法院提出司法主導、嚴格保護、分類施策、比例協調四項司法政策。堅持比例協調的司法政策則要求人民法院要妥善運用商標近似、商品類似、混淆、不正當手段等彈性因素，考慮市場實際，使商標權保護的強度與商標的顯著程度、知名度、使用範圍、相關公眾的認知度等相適應。[14]因此，比例原則在商標侵權案件中的適用是指對於商標權的保護強度，應當與其應有的顯著性和知名度相適應。[15]
我國商標法上雖然未明確規定比例原則，但在一些具體法律條文已經滲透了比例原則的思想。比如，《商標法》第六十四條第一款規定，“註冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以註冊商標專用權人未使用註冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求註冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該註冊商標的證據。註冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該註冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”該條規定充分考慮了商標保護與實際使用的關係，基於註冊商標三年沒有使用，亦無實際損失的現實，而不提供賠償損失的救濟。
對於賠償數額的具體確定方面，在商標法司法解釋中規定，人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、後果、商標的聲譽、商標使用許可費的數額、商標使用許可的種類、時間、範圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。實踐中，對於不同商標的侵權案件，在適用法定賠償確定賠償數額時，商標的顯著性、知名度、商譽等是影響賠償數額確定的重要因素。賠償數額的不同一定程度上體現了商標保護的比例原則。[16]
商標侵權案件中運用比例原則的幾種法律效果
從近年來的司法實踐來看，就商標侵權賠償而言，法院運用比例原則作出的判決，至少有以下三種法律效果。
（1）被告不構成商標侵權，自然也不需要賠償。
在“奧普”商標侵權糾紛案中，二審法院認為，由於被告並不存在“搭便車”或“攀附”原告涉案商標商譽的事實，以被告生產銷售的金屬扣板利潤作為侵權賠償的基礎，並不合理。[17]該觀點即是比例原則在考量侵權賠償數額的體現。但最高法院在本案再審時則更進一步，基於多種因素的綜合考慮直接認定被告不構成商標侵權，駁回了權利人的全部訴訟請求。[18]學者認為，該案亦是運用比例原則的體現。[19]在“貝兒多爸々の泡芙工房”商標侵權案中，法院在商標侵權判定中也適用比例協調原則，對原告主張兩被告構成商標侵權進而要求停止使用被訴侵權標識的訴訟請求不予支持。[20]
（2）被告構成侵權，但不需要賠償損失（合理開支除外）。
在“小老闆”商標侵權案中，浦東新區人民法院認為，涉案被控行為侵害了原告的註冊商標權，故被告特卡諾公司應當停止向我國出口涉案含有“小老闆”文字標識的侵權產品。但是，知識產權的損害賠償應當遵循比例協調的原則，考慮原告的註冊商標對於被告特卡諾公司的獲利有無貢獻，以及被告特卡諾公司的侵權行為對原告有無造成實際損失。本案中，被告特卡諾公司多年來在中國銷售涉案海苔獲得的利益不是利用了原告的商譽，並非搭便車，原告也未因被告特卡諾公司的侵權行為而遭受直接的經濟損失。涉案被控海苔產品取名“小老闆”有其特定的背景和淵源，被告特卡諾公司未攀附原告商譽。故被告特卡諾公司銷售涉案產品所獲得的經濟利益與原告不存在關聯性，被告特卡諾公司也未損害原告在醬醃菜上的市場份額。被告無需賠償原告經濟損失，但鑑於被告特卡諾公司的行為侵害了原告的註冊商標專用權，故仍需賠償原告為制止被告侵權行為所支出的律師費、公證費、翻譯費、交通費等合理開支。[21]
（3）被告構成侵權，但不能以其侵權獲利計算賠償數額。
2016年1月，最高人民法院就法國卡思黛樂兄弟簡化股份公司與李某某、上海班提酒業有限公司侵害商標權糾紛案作出判決，綜合本案事實並考慮商標權人使用商標的情況、雙方當事人就訴爭商標的措施情況、侵權行為的性質、期間、後果等因素，將損害賠償額從一二審的3373萬餘元調整為50萬元。
該判決在“本案賠償數額的具體確定”上有比較詳細的論述，其中以下考量因素大致可以歸入比例原則的體現：
（1）難以認定被告方所獲得的利益全部系侵害原告商標權所致
（2）原告方並未證明其因為被告方之行為所受到的損失
（3）難以認定被告方在其生產銷售的葡萄酒標籤上使用“卡斯特”標識具有惡意
（4）不能證明在本案被訴侵權行為發生之日，原告方的“卡斯特”商標具有較高的知名度
（5）被告方生產的葡萄酒在被訴期間具有較高的知名度，等。[22]
在全友傢俬有限公司與佛山市全友衛浴有限公司、劉志亮侵害商標權糾紛案中，原告全友傢俬主張以全友衛浴的侵權獲利作為計算賠償數額的標準。但最高人民法院二審民事判決書中認為，原審法院以侵權人的侵權獲利為基礎酌定侵權賠償額為1400萬元缺乏依據，最終將原審法院判決被告賠償的1400萬元變更為300萬元。
值得注意的是，最高法院在本案二審判決指出：“本案中確定侵權賠償數額，……另一方面也要考慮全友傢俬並未實際生產衛浴產品，全友衛浴亦未實際生產傢俱產品，全友傢俬並未因全友衛浴的侵權行為而減少市場份額或喪失市場機會，全友衛浴的侵權行為更多地表現為對全友傢俬商標聲譽和企業商譽的不正當利用和攀附，並通過其不正當行為擾亂市場秩序，對公平競爭的市場環境造成損害以及最終損害消費者的利益。”[23]
按此段判決的邏輯，由於雙方產品沒有直接競爭或替代關係，雖然被告有侵權行為，但原告完全可能沒有因侵權而受到實際損失，因此，即使侵權人的侵權獲利證據充分，似乎也不應當以侵權獲利來計算賠償數額。
由此，筆者認為，本案二審判決在裁判邏輯上，亦有著比例原則的考量。
參考文獻
[1]曹新明.我國知識產權侵權損害賠償計算標準設計[J].現代法學,2019,41(01):110-124
[2]曹新明.我國知識產權侵權損害賠償計算標準設計[J].現代法學,2019,41(01):110-124
[3]上海市浦東新區人民法院（2018）滬0115民初53351號民事判決書。
[4]瀋陽市中級人民法院（2016）遼01民初525號民事判決書。
[5]曾玉珊．論知識產權侵權損害的法定賠償[J] .學術研究，2006(12) .
[6]曹新明.我國知識產權侵權損害賠償計算標準新設計[J].現代法學,2019,41(01):110-124.
[7]詹映.我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基於我國11984件知識產權侵權司法判例的深度分析[J].法律科學(西北政法大學學報),2020,38(01):191-200.
[8]蔣華勝,楊嵐.民營企業知識產權司法保護若干問題(上)——基於廣州知識產權法院的實證數據分析為視角[J].電子知識產權,2017(10):69-74.
[9]曹靜.商標侵權案件中的損害與賠償[J].南京政治學院學報,2011,27(03):62-66.
[10]拉倫茨.德國民法通論[M].法律出版社,2013:32.
[11]曹新明.我國知識產權侵權損害賠償計算標準新設計[J].現代法學,2019,41(01):110-124.
[12]吳漢東.知識產權損害賠償的市場價值基礎與司法裁判規則[J].中外法學,2016,28(06):1480-1494.
[13]陳佩佩.商標侵權賠償理論在司法實踐中的適用探析[J].中國知識產權, 2019(04).
[14]姜廣瑞. 比例原則在商標侵權判定中的適用[J]. 人民司法, 2020(5).
[15]張玲玲. 商標保護比例原則與反向混淆的例外[J]. 人民司法, 2017(10):11-15.
[16]張玲玲. 商標保護比例原則與反向混淆的例外[J]. 人民司法, 2017(10):11-15.
[17]江蘇省高級人民法院（2011）蘇知民終字第0143號民事判決。
[18]最高人民法院（2016）民再216號民事判決。
[19]吳曉曼. 論比例原則的正當性與商標保護[J]. 中華商標, 2017(12):67-70.
[20]浦東新區人民法院（2018）滬0115民初12706號民事判決，參見姜廣瑞. 比例原則在商標侵權判定中的適用[J]. 人民司法, 2020(5).
[21]浦東新區人民法院（2018）滬0115民初62173號民事判決。
[22]最高人民法院 （2014）民提字第25號民事判決。
[23]最高人民法院（2014）民三終字第1號民事判決。
