在中国，红珊瑚与珍珠、琥珀并列为三大有机宝石，在东方佛典中亦被列为七宝之一，自古即被视为富贵祥瑞之物。天然红珊瑚是由珊瑚虫堆积而成，生长极缓慢，不可再生，而红珊瑚只生长在几个海峡（台湾海峡、日本海峡、波罗地海峡、地中海），受到海域的限制，所以红珊瑚极为珍贵。红珊瑚制成的饰品，极受收藏者的喜爱，价格已突破1万元/克。
近几年，非法捕捞、贩卖红珊瑚的犯罪活动日益猖獗。本文对红珊瑚的属性及有关定罪量刑进行分析。
一、非法捕捞红珊瑚的产业链
经笔者检索发现，非法捕捞红珊瑚的案件大多集中于福建、浙江、广东等沿海地区（见图1）。已经形成一条“非法发起捕捞——捕捞——运输——销售——收购”的黑色产业链（见图2）。在广阔的海域，对非法捕捞红珊瑚的行为难以抓获现行，导致产业链中捕捞环节的发案数量较少。但上游组团捕捞、下游交易红珊瑚的案件相对较多，涉案主体包括：非法捕捞红珊瑚的发起人、掌握捕捞技术的船老大、船员、岸上的“看水”人以及红珊瑚收购者、消费者。
（图1 非法捕捞红珊瑚案的地域分布）
（图2 非法捕捞红珊瑚的产业链）
（一）上游：非法捕捞红珊瑚的发起人
非法捕捞红珊瑚的发起人，会在沿海地区寻找掌握捕捞技术的船老大，进而出资招募船员，让船老大对船员进行培训。
（二）中游：掌握捕捞技术的船老大、船员、岸上“看水”人
船老大会向二手船销售商收购二手船，对二手船进行改造。由船老大带领船员，或船员在船老大的指示下出海，到达指定海域，拖网捕捞红珊瑚。在此过程中，由岸上的“看水”人员密切留意海上警察的出警信息。
（三）下游：红珊瑚收购者、消费者
捕获红珊瑚后，红珊瑚的发起人会将其以一定的价格出售给收购者，收购者加工后制成华美的珠宝或高级艺术品，对外出售。
因此，此类案件具有两大特征：第一，具有地域性。红珊瑚仅在特定海域有少量分布，故此类案件集中发生于闽浙粤靠近海岸线的地区；第二，具有团伙协作性。案件数量虽不多，但团伙协作是实现大量捕捞红珊瑚的基础，因此一个案件中往往涉及多个团伙、多名被告人。
二、非法捕捞红珊瑚的属性问题
红珊瑚是水生植物？还是矿物？从生物学的角度，珊瑚虫是一种腔肠动物，它个头很小，往往只有几毫米，珊瑚是由无数微小的珊瑚虫（动物）聚集形成的。所以，红珊瑚属于一种水生动物。
但捕捞红珊瑚行为，并非涉嫌非法捕捞水产品罪。因为从法律规范上的角度看，《中华人民共和国野生动物保护法》和《国家重点野⽣动物名录》（国函（1988）144号）等规定，红珊瑚属于国家⼀级保护水⽣野生动物；此外，根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录规定，角珊瑚、红珊瑚目所有种均被列入《濒危野生动植物种国家贸易公约》附录内。因此，非法捕捞红珊瑚行为涉嫌非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。
红珊瑚的水产属性与珍贵、濒危野生动物属性，两者是一般属性与特殊属性的关系，下面的集合图（见图3）更能清晰反映其中的关系：
（图3 关系图）
三、非法捕捞红珊瑚案件的罪数问题
1.非法捕捞红珊瑚后又出售的，定一罪还是数罪？
我国《刑法》第三百四十一条第一款之规定，包含两种犯罪对象，五种行为，属于选择性罪名。行为人捕捞红珊瑚，随即出售的行为，具有关联性。对数行为触犯一选择性罪名的，究竟定一罪还是数罪呢？实践中的操作不一。笔者认为，对于此问题并不宜一刀切。
首要考量的是，数行为针对的是同一犯罪对象还是数个犯罪对象。我们认为，非法捕捞红珊瑚后又出售的，若其数行为针对的是同一犯罪对象，且侵犯的是同一法益，基于行为人当时的身心条件及附随情况进行考量，我们缺乏期待行为人在非法捕捞红珊瑚后，实施适法行为的可能性，遂对于行为人随后出售红珊瑚的行为不应再另行评价。同时，2018年《人民司法（刑事案例）》周冶华发表的《非法捕杀野生动物并出售的罪数认定》一文，及（2015）楼刑一初字第291号、（2016）湘06刑终73号中，法院认为非法杀害珍贵、濒危野生动物后又非法出售的，非法出售系事后不可罚行为，不另认定为非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。遂在此情况下，非法捕捞红珊瑚后又出售的，仅成立非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。
若数行为针对的是数个犯罪对象。数行为之间没有一定的关联性，则成立数罪。非法捕捞红珊瑚，一般是多船出海。如（2015）连刑初字第339号，被告人卞某甲随闽连渔运× × × 67号渔船出海，负责该船管理，前往钓鱼岛海域从事捕捞作业，并捕得红珊瑚。同案的被告人卞某乙负责的85号渔船工作，并将85号船捕得的红珊瑚放置在特定地点。其后，卞某甲积极帮助卞某乙联系买家，带领买家前往85号船捕捞红珊瑚的存放地点验货，最后因为价格问题未能成交。对此，连江县法院认为，被告人卞某甲在他人猎捕红珊瑚后，参与实施帮助出售红珊瑚，其行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关对⼆被告人的指控的罪名均成立。被告人卞某甲⼀人犯⼆罪，应实行数罪并罚。可见，被告人卞某甲为卞某乙出售红珊瑚的行为，与卞某甲捕捞红珊瑚的行为不具有关联性，侵犯了不同的法益，遂宜数罪并罚。
2.境外捕捞红珊瑚，定一罪还是数罪？
红珊瑚仅在地中海、夏威夷岛、日本南部诸岛和台湾海峡四处的特定海域（海底死火山附近）有少量分布。行为人出海捕捞红珊瑚，还会涉及跨越国边境的问题，针对这个问题各地法院有不同的处理方式：有法院认为，出境捕捞红珊瑚，仅处非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。如被告人吴某随谢某、刘某（已判决）等10名船员驾驶船舶出发前往日本国小笠原海域捕捞红珊瑚，2014年11⽉22日及次日凌晨，吴某等人两次在小笠原海域撒网作业，后被日本国海上保安厅抓获。被告人吴某等10名船员经审查后被放行，同案人谢某因违反日本国《与外国人渔业管制法》被日本国判处有期徒刑⼀年六个月缓刑五年执行，并处罚金四百万日元。法院认为，被告人吴某违反国家有关野生动物保护管理规定，出海猎捕国家重点保护的珍贵、濒危野生动物红珊瑚，侵害国家对野生动物资源的管理制度，其行为均已构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，公诉机关指控的罪名成⽴。
有法院认为，出境捕捞红珊瑚的，仅处组织偷越国边境罪。如2014年9月中旬左右，被告人姜某甲、连某明知渔船不具备远洋作业资质，采取逃避国家边防检查等手段，组织30余名无海员证件的船员出境到日本海域捕捞红珊瑚。10⽉中旬左右，鲁荣渔52339号船和68号船因漏水等原因返回荣成市维修。4条船所捕捞的红珊瑚由鲁荣渔52340号船船长张某甲在荣成市交给被告人姜某甲。之后，渔船相继返回海上继续捕捞红珊瑚。11月底，4条船回到荣成市石岛⼆渔码头，并将所捕捞的红珊瑚交给被告人连某。最终法院判决姜某甲、连某犯组织他人偷越国境罪。又如另一案例，法院认为被告人王某明知其所有的渔船不具备远洋作业资质，仍组织30余名无海员证件的船员逃避边防等部门的检查到日本海域捕捞红珊瑚，其行为构成组织他人偷越国境罪。可见，以上法院在明确被告人出境捕捞红珊瑚的情况下，判决被告人只构成偷越国边境罪，不再对捕捞红珊瑚的行为进评价。
笔者认为，跨境出海捕捞红珊瑚的案件，是出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的的牵连关系，系牵连犯，应择一重罪处罚。2016年之前的法院裁判一罪的做法，或基于此考虑。但根据2016年8月2日起施行的《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》，其中第八条之规定实施破坏海洋资源犯罪行为，同时构成非法捕捞罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、组织他人偷越国（边）境罪、偷越国（边）境罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。有破坏海洋资源犯罪行为，又实施走私、妨害公务等犯罪的，依照数罪并罚的规定处理。因此，对于跨境出海捕捞红珊瑚的案件，判处一罪，现在应不存在争议。
四、非法捕捞红珊瑚案件的量刑问题
（一）红珊瑚的鉴定对量刑影响的问题
红珊瑚案件的鉴定应满足品种、数量、价格三个项目，以（2015）霞刑初字第47号案件为例：在“ 闽福鼎渔运0***6号” 船上查获⼀批疑似红珊瑚物品。经华南野生动物物种鉴定中心鉴定，查获的疑似红珊瑚物品系红珊瑚。经宁德市计量所检测，查获的红珊瑚净重506.96克。经宁德市价格认证中心鉴定，查获的红珊瑚506.96克价格为人民币202780元。
品种鉴定环节，确认到案疑似红珊瑚物品是否属于其他种属珊瑚。不同品种的红珊瑚对应的价格认定规则或有不同，充分质证或能降低量刑。
价格认定规则参考依据如下：
1.《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（⼆）》第七条规定：珍贵、濒危水生野生动物或者其制品的价值，依照国务院渔业行政主管部门的规定核定。
2.国家发改委价格认证中心颁布的《野生动物及其产品（制品）价格认定规则》第五条规定：国家重点保护野生动物，依法获得出售、收购行政许可的，按野生动物许可交易市场的中等价格认定。未依法获得出售、收购行政许可的，按国家野生动物价值标准相关规定进行价格认定。
3.若涉案红珊瑚为国家禁止出售、收购的种属，无市场交易价格，或需参照《农业部关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》和《捕捉国家重点保护水生野生动物资源保护费收费标准》所规定的价值标准对红珊瑚价格进行核定。
（二）非法捕捞红珊瑚的主从犯认定问题
认定非法捕捞红珊瑚的发起人、投资人为主犯并不存在争议，但对于参股者、船长等是否属主犯存在争议。有法院认为，参股人、船长属于从犯。如此案例中，被告人林某受雇于被告人李丰基，且明知捕捞红珊瑚犯法而担任该船船长参与捕捞，在共同犯罪中起次要作用，系从犯 ，应当从轻处罚。被告人庄某甲受雇于被告人李丰基，且明知捕捞红珊瑚犯法而担任该船船大副参与捕捞，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。另一案例中，法院认为被告人王某甲、吴某为猎捕红珊瑚参股，各占10%的股份，并直接出海参与捕捞红珊瑚，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。可见，即便有股份，亦有被认定为从犯的可能性。
有法院认为，参股人、船长属于主犯。被告人郑贤禄在出海前即与金海岛等人商议如果船被日本抓扣，郑贤禄同意假冒船长承担责任，属于策划组织，在本案中起主要作用，应当按主犯论处。
笔者认为，不能一概以持有股份作为主、从犯的认定标准。对于那些毫无经验、单纯受雇于发起人的船长和船员，所谓的入股无非是发起人骗取其他们信任的手段，他们在作用上小于发起人，在获利上少于发起人，在地位上从属于发起人，成为捕捞业务中的工具人。因此，应该综合考虑受雇人的以往经历，本次犯罪中的贡献大小，若达不到和发起人策划、管理捕捞团队的程度，对于认罪态度好、愿意积极退赃的船长船员，从宽严相济、分化瓦解犯罪团伙等角度考虑，宜定从犯。
作者：邓小宇律师/浙江靖霖(广州)律师事务所
