前言：開設賭場罪一直是我們身邊的高發罪名，法律規定不特別要求數額、人數和實際造成危害後果，只要提供、開設用於他人賭博的服務場所、空間環境，即構成犯罪。在全面推行類案檢索制度的背景下，研閱該類案件的無罪案例對律師辦案也具有重大啟發作用。為此，
刑辯君從某司法案例庫，精心查找了13個涉嫌開設賭場罪一罪的無罪案例，總結歸納出15個無罪辯點，以此作為無罪辯護的有效指引。一、不符合開設賭場罪主客觀要件
辯點（一）：抽頭漁利不是開設賭場與聚眾賭博的本質區別，從參賭人員範圍、賭博規模、賭博場所等方面綜合評判，行為人的行為不宜認定為開設賭場行為。
辯點（二）：行為人雖有在賭場借錢給他人的行為，但客觀上不受賭場經營者指使和管理，主觀上無利用賭場放貸獲利的故意。
案例1：楊發育、楊經議開設賭場二審刑事裁定書
（2020）贛04刑終182號
裁判要旨：1．原公訴機關指控原審被告人楊發育在東湖廣場暢客商店二樓與他人合夥開設賭場的證據之間存在矛盾，且無證據證明楊發育在該賭場出資或參與經營管理，因此指控楊發育與伍福全共同開設賭場證據不足。都昌縣人民檢察院抗訴認為原審被告人楊發育與伍福全合夥開設賭場，構成開設賭場罪的意見不能成立，不予支持。 2．原審被告人楊發育在皇冠假日酒店利用麻將機組織多人賭博的事實，經查屬實。抽頭漁利不是開設賭場與聚眾賭博的本質區別，且從本案參賭人員範圍、賭博規模、賭博場所等方面綜合評判，楊發育的行為不宜認定為開設賭場行為。楊發育夫婦抽頭漁利的數額未達到5000元，亦不構成賭博罪。九江市人民檢察院支持抗訴認為原審被告人在皇冠假日酒店構成開設賭場罪的意見不能成立，不予支持。 3．原審被告人楊經議雖有在賭場借錢給他人的行為，但主觀上並無利用賭場放貸獲利的故意，客觀上亦無受賭場經營者指使和管理。故楊經議不構成開設賭場罪。都昌縣人民檢察院抗訴及九江市人民檢察院支持抗訴認為原審被告人楊經議構成開設賭場罪的意見不能成立，不予支持。
辯點（三）：行為屬於“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為”，不具備法律所規定的開設賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性。
案例2：但某飛開設賭場一審刑事判決書
（2019）粵0606刑初789號
裁判要旨：本院認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處”。該司法解釋旨在保護群眾正常的娛樂活動和經營者正當的經營活動。本案中，被告人但云飛經營的佛山市生道餐飲服務有限公司依法辦理營業執照，該公司的營業範圍包括棋牌，其在店內提供八張麻將臺供他人打麻將，屬於提供場所供他人娛樂的經營行為。前來打麻將的人大部分都是居住在附近有正當職業的人員，雖然打麻將的過程中帶有少量財物輸贏，但無證據證明有人在此以賭博為業，或進行高額賭注賭博。被告人但云飛作為經營者，基於管理成本考慮，採取兩種收費方式，一種是每個房間固定收取每小時30元服務費，另一種是從大廳的麻將臺上每局“自摸”中收取1至2元作為服務費。上述兩種收費方式是基於房內房外麻將臺不同管理的需要，均跟賭資大小無關，與跟賭資大小掛鉤的抽頭漁利有著本質的不同，且根據生活常識，兩種收費方式每張麻將臺每小時收取的費用差別不大。被告人但云飛為前來打麻將的客人提供茶水、清潔等服務，還要支付店鋪租金、水電費等經營成本，其收費並未明顯超出合理的範疇，兩種收費方式與當地其他正規棋牌娛樂場所收費大體相當。綜上，被告人但云飛的行為符合上述司法解釋的規定，屬於“提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為”，其行為並不具備法律所規定的開設賭場罪的社會危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性，故不構成開設賭場罪。
辯點（四）：行為人系賭場雜工，工作內容與賭博、開設賭場無實際關聯，不符合開設賭場罪主客觀要件。
案例3：李某、柳某等犯開設賭場罪一審刑事判決書
（2015）長刑初字第15號
裁判要旨：被告人於某辯稱其在賭場工作僅二十天有餘，平時幫忙做飯，買過一次菜，工資還沒有發過，同案犯李某甲當庭供述沒見過於某幾回，不清楚被告人於某負責什麼，同案犯張某甲、柳某、馮某甲均當庭供述被告人於某隻在賭場工作了二十天左右，只是幫忙做飯、賭場關門後於某在賭場看屋子，本案五名被告人對於某在賭場內的工作供述基本一致，故本院認為，被告人於某的行為不構成犯罪。
二、事實不清、證據不足
辯點（五）：指控行為人提供賭博場所及賭具供他人進行賭博並從中營利的證據不確實、不充分。
辯點（六）：行為人臨時起意自行當莊參與賭博，且不具有或者沒有證據證明行為人具有與他人開設賭場共謀。
案例4：楊某冠、何某道開設賭場罪一審刑事判決書
（2017）瓊0108刑初367號
裁判要旨：本院認為，被告人楊來冠雖為涉案場所的實際所有人，但公訴機關指控其開設賭場即提供賭博場所及賭具供他人進行賭博並從中營利的證據不確實、不充分。首先，楊來冠將涉賭房屋租賃給他人，不直接管理該房屋；其次，現有證據不能證實涉賭場所內的賭具即牌九是由楊來冠提供的；再次，關於營利的問題，現只有證人證言稱在該房屋內賭博後莊家都會放50元場地費在桌子上給房主，缺少直接證據，該錢莊家給沒給，是否給了楊來冠均不確定。此外，現有證據亦不能證實50元場地費是由被告人楊來冠收取的，楊來冠也始終否認其收取過場地費。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條規定，不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處。因此公訴機關指控被告人楊來冠犯開設賭場罪，因定罪證據不足，所指控罪名不成立。
關於公訴機關指控被告人何瑞道犯開設賭場罪能否成立。經查，第一，被告人何瑞道是在見有人慾玩牌九賭博時，臨時起意自行當莊參與賭博，其行為不符合開設賭場罪的必備要件。第二，被告人何瑞道僅是在被告人楊來冠名下的場所內當莊，沒有證據證明二被告人在主觀上存在共謀，或被告人何瑞道認識到其是在與被告人楊來冠共同實施開設賭場的行為，被告人何瑞道亦不具有與他人共同開設賭場的行為。因此對公訴機關指控被告人何瑞道犯開設賭場罪，亦缺乏證據，對其指控罪名不能成立。綜上所述，公訴機關起訴指控被告人楊來冠、何瑞道犯開設賭場罪的證據不夠確實、充分，不足以認定被告人楊來冠、何瑞道犯開設賭場罪，應當依法宣告被告人楊來冠、何瑞道無罪。
辯點（七）：行為人只是賭博場所的出租者，客觀上無法證明其參與開設賭場，主觀上不具有開設賭場的故意。
案例5：李宏、鄭秀芬等開設賭場罪一審刑事判決書
（2014）肅刑初字第216號
裁判要旨：因被告人李某甲僅是將廠房租賃給了鄭某甲，其主觀上並不具有開設賭場的故意，其本人僅是參與了賭博，沒有參與開設賭場，同案犯張丙輝、王建房、李國強等八人雖然在2013年供述稱是李某甲開設的賭場，但是在2014年均供稱，李某甲是天虹紗廠的老闆，所以誤以為賭場是李某甲開設，而沒有其他證據證實是李某甲開設。被告人鄭某甲也供述稱，賭場是其自己開設，與李某甲無關。肅寧縣人民檢察院指控被告人李某甲犯開設賭場罪，事實不清，證據不充分，應當認定為無罪。
辯點（八）：指控行為人犯開設賭場罪的證據存在相互矛盾，不能證實涉案賭場是行為人開設，不能認定行為人有罪。
案例6：牛某東再審刑事判決書
（2019）寧0104刑再7號
裁判要旨：本院再審認為，公訴機關在此次再審中向法庭提交的原審指控原審被告人牛衛東有罪的證據中被告人牛衛東的供述、證人雷某、梁某、江某的證言發生變化，原審被告人牛衛東在原審供述涉案遊戲廳是其一人開設由其負責管理。2019年4月19日至2019年7月23日又供述劉柏源指使其到公安局自首，其對警察說銀川市興慶區永康巷紅寶酒店遊戲廳是其開的假話。證人雷某在原審及2019年4月17日之前的證言，證實涉案遊戲廳的經營者是原審被告人牛衛東，而2019年9月3日的證言卻又證實牛衛東未在涉案遊戲廳幹活及在公安機關說的遊戲廳被查是“牛牛”出面解決，是其亂說的，因為劉浩楠遊戲廳的事情是“牛牛”頂缸了，所以其把這些事情就推到了“牛牛”身上去，根本不清楚是誰操作的。證人江某在原審的證言，證實原審被告人牛衛東是涉案遊戲廳的老闆，而2019年4月24日的證言又證實害怕劉浩楠等人對其進行打擊報復。其當時指認了“牛哥”是紅寶酒店對面遊戲廳的老闆，這個指認不真實，老闆其實是劉浩楠，但是其沒有說真話。其不認識也沒見過牛哥。上述證據存在相互矛盾。公訴機關在此次再審中向法庭提交的新證據：證人馬某、王某4、張某1、張某2、黎某、李某4、臧某、張某3、童某、朱某、高某、牛某某的證言，證明原審公訴機關指控原審被告人牛衛東開設賭場的事實存疑。故，原審公訴機關提交的指控原審被告人牛衛東犯開設賭場罪的證據存在相互矛盾，不能證實涉案遊戲廳是原審被告人牛衛東開設，不能認定原審被告人牛衛東有罪。
辯點（九）：無法證明行為人客觀上有收取場地使用費或抽頭獲利、招攬參賭人員的行為，主觀上明知他人在其控制的場所設立賭場。
案例7：花某某開設賭場案一審刑事判決書
（2014）遼中刑初字第417號
裁判要旨：本院認為，公訴機關提供的現有證據無法查明被告人花某某明知他人慾在其酒廠開設賭場及2012年7月30日、2012年8月1日兩次在其酒廠設立賭場是明知的，同時，亦無證據證明被告人花某某有收取場地使用費或抽頭獲利、招攬參賭人員的行為，以及本案關鍵人“小強”亦未到案，故現全案證據達不到確實、充分的證明標準，不足以證明被告人花某某有開設賭場的行為。故公訴機關指控被告人花某某犯開設賭場罪的事實不清，證據不足。
三、犯罪情節輕微，不需要追究刑事責任
辯點（十）：自首（或坦白），認罪認罰，情節輕微。
案例8：雷州市人民檢察院 不起訴決定書
雷檢公訴刑不訴（2020）66號
案件事實：經本院依法審查查明，2019年2月12日至同月15日間，雷州市＊＊鎮＊＊村黃某甲（不起訴）為賺取生活費，在雷州市紀家鎮恬神市場利用吉牌賭“九子”的方式吸引他人賭博。被不起訴人黃某某為獲取非法利益，受黃某甲僱請在賭場“過數”及“抽水”。2019年2月15日15時30分，雷州市公安局後郎邊防派出所民警接報後趕到現場，將正在賭場“過數”及“抽水”的黃某某抓獲，扣押吉牌24張、木桌1張、篩子1副、黃某某人民幣1910元、參賭人員黃某乙人民幣2075元。同月16日至28日，被不起訴人黃某某被雷州市公安局行政拘留12日，罰款800元。2019年11月29日，黃某某主動到後郎邊防派出所自首，同日退出所獲報酬人民幣340元。
不起訴分析：本院認為，黃某某實施了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款規定的行為，因其自動投案，自願如實供述涉嫌犯罪的事實，認罪認罰，情節輕微，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款、第三十七條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規定，不需要追究其刑事責任。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對黃某某不起訴。
類案：雷州市人民檢察院 不起訴決定書 雷檢一部刑不訴（2020）94號
辯點（十一）：從犯（賭場望風、打雜人員），犯罪情節輕微，且自願認罪認罰。
案例9：雷州市人民檢察院 不起訴決定書
雷檢一部刑不訴（2020）91號
案件事實：經本院依法審查查明，梁某一（另案處理）為獲取非法利益，遂租用雷州市新城街道新村一居民住宅五樓以“十三張”的方式開設賭場聚集他人賭博，每人賭注幾十元至幾百元不等。集賭期間，梁某一以每晚200元的報酬僱傭李某某（另案處理）在賭場裡發牌和抽水，僱傭吳某（另案處理）在賭場裡兌換現金或借款給賭客，僱傭被不起訴人梁某二和梁某某（另案處理）在賭場裡看風、打雜。2019年11月5日0時許，公安民警在梁某一等人開設的賭場裡當場抓獲正在聚賭的梁某一、李某某、吳某、梁某某和梁某二及參賭人員陳某某、劉某某、廖某某、黃某某、黃某一等人，現場扣押賭具方形桌子一張和52張撲克牌，扣押賭資15600元。
不起訴分析：本院認為，被不起訴人梁某二實施了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款規定的行為，因其是從犯，犯罪情節輕微，且自願認罪認罰，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條、《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對梁某二不起訴。
辯點（十二）：涉案金額較小，且自願認罪認罰，犯罪情節較輕微。
案例10：雷州市人民檢察院 不起訴決定書
雷檢一部刑不訴（2020）95號
案件事實：經本院依法審查查明，被不起訴人林某某為了獲得非法利益，於2019年3月19日開始，在手提電腦上通過上線人員“老三”（身份未查明）提供的http：／／6ee．20190＊＊＊＊．com／app．html私彩票賭博網站，接受彩民投注出售私彩票。至2019年3月22日19時許，林某某正在＊＊鎮＊＊路和＊＊路交叉口一居民住宅門口處，利用手提電腦接受他人投注出售私彩票時，被公安民警查獲。經查實，林某某近兩期出售私彩票數額為3668元，總獲利198.94元人民幣。被不起訴人林某某到案後如實供認自己的犯罪事實。
認定上述犯罪事實的證據有：1．物證：扣押決定書、扣押清單等；2．書證：受案登記表、立案決定書、歸案情況說明、到案經過、常住人口信息表、違法犯罪記錄查詢情況說明等；3．被不起訴人林某某的供述與辯解；4．照片指認、辨認筆錄；5．現場勘驗筆錄等。以上證據收集程序合法，客觀真實，足以認定指控的犯罪事實。
不起訴分析：本院認為，被不起訴人林某某為了獲取非法利益，利用網絡出售私彩票，銷售數額達3668元，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規定，犯罪事實清楚，證據確實、充分，應以開設賭場罪追究其刑事責任。鑑於被不起訴人林某某認罪態度好，自願認罪認罰，且涉案金額較小，犯罪情節較輕微，根據《中華人民共和國刑法》第三十七條、第六十七條第三款的規定，不需要判處刑罰。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對林某某不起訴。
辯點（十三）：賭場開設時間短，且行為人佔股少、沒有直接參與賭場經營、獲利少，自首、退贓，認罪認罰。
案例11：汕頭市龍湖區人民檢察院 不起訴決定書
汕龍檢二部刑不訴（2020）3號
案件事實：經依法審查查明，2018年12月，同案人羅某某（已判決）、陳某甲、陳某乙、鄭某甲（均另案處理）通謀合夥開設“德州撲克”賭場供他人賭博從中牟利。隨後同案人羅某某招引正在汕頭市高新區＊＊大廈＊＊房籌備網絡直播平臺公司的同案人陳某丙（另案處理）、被不起訴人紀某甲，以該房間和支付該房間的水電費入股，佔有該賭場7％的股份，但不參與賭場的經營，餘下的93％股份由同案人羅某某、陳某甲、陳某乙、鄭某甲四人均分。在同案人陳某丙、被不起訴人紀某甲同意後，同案人羅某某、陳某甲、陳某乙、鄭某甲每人出資人民幣4000元，由同案人羅某某購置賭博工具等。自2018年12月開始，同案人羅某某、陳某甲、陳某乙、鄭某甲在上述＊＊大廈＊＊房開設了“德州撲克”賭場，招攬自己的朋友前來參賭並進行抽水。同案人羅某某負責賭場管理，同案人陳某甲負責賭場財務。期間，同案人羅某某招引同案人張某某（另案處理）招攬其朋友前來參賭，每名賭客支付其佣金人民幣500元。至2019年1月中旬，該賭場的大部分利潤用於支付同案人張某某的佣金。於是，同案人羅某某、陳某甲、陳某乙、鄭某甲經協商，由同案人羅某某出面招引同案人張某某入乾股，將上述93％的股份變更為五人均分，每人佔股18.6％。同案人張某某同意入股後，賭場經營至2019年2月初，因賭客減少，賭場關閉。
經查，該賭場先後招引鄭某乙、肖某某、饒某某、馬某某、陳某丁、鄭某丙、黃某某、紀某乙（均另案處理）等多人到場參賭。至賭場關閉，前後共開設了12場供人賭博，每場賭資約人民幣2萬元，累計賭資人民幣24萬元，每場抽水4000元至8000元不等，共盈利約6萬元。紀某甲非法獲利人民幣2千元。 2019年8月30日，被不起訴人紀某甲到汕頭市公安局治安巡警支隊投案，後退繳非法獲利人民幣2千元。
不起訴分析：本院認為，紀某甲夥同同案人實施了《中華人民共和國刑法》第二十五條第一款、第三百零三條第二款規定的開設賭場行為，鑑於紀某甲有投案自首情節，根據《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款之規定，可以從輕或者減輕處罰。又鑑於紀某甲在賭場中佔股少、沒有直接參與賭場經營、獲利少，賭場開設時間較短、情節較輕，且是初犯偶犯，沒有前科劣跡，又退繳非法獲利，認罪認罰，有悔罪表現。根據《中華人民共和國刑法》第三十七條之規定，對紀某甲不需要判處刑罰。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款之規定，決定對紀某甲不起訴。
辯點（十四）：犯罪時年滿78週歲，且犯罪情節較輕，認罪認罰。
案例12：高州市人民檢察院 不起訴決定書
高州檢一部刑不訴（2020）32號
案件事實：經本院依法審查查明，2019年1月26日至28日，被不起訴人鍾某甲在本市＊＊鎮＊＊路＊＊巷＊＊號一樓大廳處開設賭場，利用撲克牌“三公大食小”的方式聚眾賭博從中抽水獲利。案發後，鍾某甲自願如實供述自己的犯罪事實。
不起訴分析：本院認為，被不起訴人鍾某甲實施了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款規定的行為，但鍾某甲犯罪時年滿78週歲，且犯罪情節較輕，認罪態度較好，認罪認罰。根據《中華人民共和國刑法》第三十七條的規定，不需要判處刑罰（或者免除刑罰）。依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規定，決定對鍾某甲不起訴。
被不起訴人如不服本決定，可以自收到本決定書後七日內向本院申訴。
四、犯罪行為超過追訴時效
辯點（十五）：行為構成開設賭場罪，但不屬於“情節嚴重”，法定最高刑為三年，至立案時已超過五年。
案例13：廣東省廣州市海珠區人民檢察院 不起訴決定書
穗海檢訴刑不訴（2020）Z155號
案件事實：經本院依法審查查明，2011年3月至8月，被不起訴人金某甲在同案人施某某（已判決）的糾集下，夥同同案人金某乙、曾某某、肖某某（均已判決）等人在本市海珠區上衝馬基大街12號4樓等處開設賭場，以“搖骰子、賭單雙”方式聚眾賭博抽水牟利，參賭人數每晚約有40人。施華兵為該賭場組織者，佔八成股份，曾某某、肖某某各佔一成股份，金某乙負責打荷，金某甲負責管理賭場賬目。 2018年11月12日，金某甲被抓獲。
認定上述事實的證據有物證、書證、證人證言以及金某甲的供述和辯解。被不起訴人金某甲對指控的犯罪事實和證據沒有異議，並自願認罪。
不起訴分析：本院認為，金某甲的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百零三條之規定，構成開設賭場罪，但不屬於“情節嚴重”，法定最高刑為三年，至立案時已超過五年，根據《中華人民共和國刑法》第八十七條第一項之規定，不再追訴。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第十六條、第一百七十七條第一款之規定，決定對金某甲不起訴。
結語：在該案例庫，刑辯君檢索到2011年-2020年涉嫌開設賭場罪一罪的不起訴書、判決書、裁定書共計132889份，雖然其中法院作出的無罪判決書、裁定書寥寥無幾，但是檢察院作出的不起訴決定書達8870份，佔比約6.7%，說明該類案件在移送到法院之前，進行無罪辯護的空間還比較大，值得深入研究。以上，刑辯君歸納的15個無罪辯點，時間、精力有限，有不足之處，敬請大家留言指正！
