轉自：法務之家
特別提示：凡本號註明“來源”或“轉自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點。
1、股份代持糾紛中，常見的糾紛類型主要有以下幾種：(1)代持協議效力糾紛;(2)隱名股東確權顯名糾紛;(3)隱名股東債務糾紛;(4)投資資金性質糾紛;(5)代持股被轉讓的善意第三人保護糾紛等等。其中隱名股東確權顯名糾紛佔比過半。(《上海市第二中級人民法院2012-2016股權代持糾紛案件審判白皮書》)
2、股權代持的原因：一是為了規避法律法規相關規定的，如關於國家公職人員禁止投資或入股的規定、外商投資准入的規定、國家部委管理性規定、《公司法》股東人數限制的規定等情形;二是規避股權激勵、資產隔離、關聯交易、競業限制等限制。
3、有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。
前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。
實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。(《公司法司法解釋三》第24條)
3、名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。
名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。(《公司法司法解釋三》第25條)
4、公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。
名義股東根據前款規定承擔賠償責任後，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。(《公司法司法解釋三》第26條)
5、《公司法》第三十三條第三款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記;登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”
依據該條規定，依法進行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在公司對外關係上不具有公示股東的法律地位，其不能以其與顯名股東之間的約定為由對抗外部債權人對顯名股東主張的正當權利。
當顯名股東因其未能清償到期債務而成為被執行人時，其債權人依據工商登記中記載的股權歸屬，有權向人民法院申請對該股權強制執行。(最高人民法院(2013)民二終字第111號民事判決書)
6、對內關係上，隱名股東與顯名股東之間應根據雙方的協議約定，顯名股東為該股權的權利人;對外關係上，即對隱名股東與顯名股東以外的其他人，應當按照公示的內容，認定該股權由顯名股東享有。(最高人民法院(2013)民申字第758號民事裁定書)
股權的掛靠或代持行為，也就是通常意義上的法人股隱名持有。法人股隱名持有存在實際出資人和掛名持有人，雙方應簽訂相應的協議以確定雙方的關係，從而否定掛名股東的股東權利。
對於一方原本就是法人股的所有人，對方則是通過有償轉讓的方式取得法人股的所有權，雙方所簽訂的是法人股轉讓協議，協議中確定了轉讓對價以及所有權的轉移問題的，不屬於股權的代持或掛靠，可以認定雙方是通過出售方式轉移法人股的所有權，即使受讓方沒有支付過任何對價，出讓方也已喪失了對係爭法人股的所有權，而只能根據轉讓協議主張相應的債權。(申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業有限公司財產權屬糾紛案)
7、股權歸屬關係與委託投資關係是兩個層面的法律關係，前者因合法的投資行為而形成，後者則因當事人之間的合同行為形成。
因此，實際出資人不能以存在合法的委託投資關係為由主張股東地位，受託人也不能以存在持股比例限制為由否定委託投資協議的效力。(最高人民法院(2013)民四終字第20號民事判決書)
8、股權代持協議效力的規定：
《合同法》第52條第(五)項規定，違反法律 、行政法規的強制性規定的，合同無效。另根據《最高人民法院關於適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009〕5號)第14條規定，“合同法第52條第(五)項規定的‘強制性規定’，是指效力性規定”。代持協議無效必須同時滿足：其一，違反法律、行政法規這兩個層級的強制性規定，“法律”的特徵是“法”字結尾，一般為“XX法”，行政法規一般以“條例”結尾;其二，必須是“效力性強制規定”，一般這類規定明示“違反本規定的無效”。
但如果雙方簽訂代持協議的目的是為了規避保險、證券等特定行業的准入禁止性規定，法院一般認為其損害了金融安全、行業管理秩序和社會公共利益，會根據《合同法》第五十二條第四項認定該股權代持協議無效。
9、股權代持協議效力的司法實踐：公務員委託他人代持股權協議一般認定為有效：規避外商投資准入負面清單(“禁止類”)的代持協議無效;為規避《公司法》關於股東人數限制的股權代持協議一般認定為有效;上市公司股東的股權代持協議一般認定為無效。基於資產隔離、關聯交易、競業限制等目的安排股權代持的，一般認定為有效。
10、隱名股東的法律風險：(1)顯名股東違反代持協議約定，例如進行處分(如果符合善意取得的要件是有效的);(2)代持股權被繼承或分割;(3)無法獲得股東資格或享受出資權益，因為由隱名變顯名需要符合一定的條件，例如其他股東同意等。
11、顯名股東的法律風險：(1)隱名股東出資不實，顯名股東履行出資義務;(2)公司債務履行不能時受到牽連的風險，例如公司被列入失信被執行人。
12、可充分降低法律風險的協議安排：
(1)隱名股東可以在協議中約定代持人在行使其股東表決權、選任公司管理人員權、請求分配股息紅利權、新股認購權、分配剩餘財產權等權利時，應當遵照隱名股東的意願來確定。
(2)明確顯名股東享有的股東權利，並約定上述權利必須經隱名股東書面授權方能行使，如有可能，將上述書面授權告知股東會，強化隱名股東監督權;
(3)明確將顯名股東的股權財產權排除在外，避免顯名股東因死亡、離婚、股權被執行等事由發生時，使得隱名股東陷入到財產追索的泥潭中難以抽身;
(4)約定違約責任。顯名股東和隱名股東受到的是契約的約束，可設定嚴格的違約責任，對顯名股東和隱名股東均起到一定的警示作用，避免任何一方濫用權利給對方造成的損害。
13、在IPO或併購重組業務中，一般要求擬上市公司和標的公司股權清晰，不存在重大權屬糾紛。股權代持有違股權清晰的要求，也容易造成糾紛，所以一般要求解除代持關係，還原實際股東身份。
14、稅務機關一般將代持關係還原的股權轉讓認定為普通的股權轉讓，一般會按照公允的評估價值計算繳納股權轉讓所得稅。隱名股東取回自己所投資的股權，可能須繳納一定稅款，應予注意。
15、根據最高院的相關判例，(1)名義股東的債權人對代持的股權申請強制執行，隱名股東以其為代持股權的實際權利人為由提出執行異議，要求停止執行的，法院不予支持。(2)對於股權代持，雙方應簽訂相應的協議以確定雙方的關係，從而否定掛名股東的股東權利。(3)作為實際投資人的外商投資企業請求確認股東資格應以合法的投資行為為前提，否則，不予支持。(4)對於雙方當事人之間存在委託收購股權且代持關係還是借款關係均無直接書面證據的，法院將根據民事證據優勢證據原則綜合各方面證據予以判斷。(5)就目標公司股權存在雙重代持法律關係的，隱名股東的“隱名股東”要求顯名的，經過其名義股東及名義股東同意的，法院予以支持。
16、應當注意保留股權代持協議原件、公司開具並由顯名股東簽名確認的出資認繳憑證(包括收款憑證、出資證明書、股東資格證明、驗資報告、隱名股東向公司其他股東、顯名股東的配偶及債務人等第三人披露股權代持的書面文件等。因為這些將成為書面證據。
17、可以考慮在簽訂股權代持協議前就行股權代持協議公證、委託書公證、股東會決議公證、股東放棄優先購買權聲明書公證;設計股權質押借款模式的公證等，以降低法律風險。
18、股權代持協議書模板：
股權代持協議書
甲方：
身份證號：
住所地：
甲方：
身份證號：
住所地：
甲、乙雙方本著平等互利的原則，經友好協商，就甲方委託乙方代為持股事宜達成協議如下，以茲共同遵照執行：
第一條 委託內容
1.1甲方自願委託乙方作為自己對 有限公司(以下簡稱“公司”)人民幣萬 元出資(該等出資佔公司註冊資本的 %，下簡稱“代持股份”)的名義持有人，並代為行使相關股東權利，乙方願意接受甲方的委託並代為行使該相關股東權利。
第二條 委託權限
甲方委託乙方代為行使的權利包括：由乙方以自己的名義將受託行使的代持股份作為在 公司股東登記名冊上具名、在工商機關予以登記、以股東身份參與相應活動、代為收取股息或紅利、出席股東會並行使表決權、以及行使公司法與 公司章程授予股東的其他權利。
第三條 甲方的權利與義務
3.1甲方作為代持股份的實際出資者，對公司享有實際的股東權利並有權獲得相應的投資收益;乙方僅以自身名義代甲方持有該代持股份所形成的股東權益，而對該等出資所形成的股東權益不享有任何收益權或處置權(包括但不限於股東權益的轉讓、質押、劃轉等處置行為)。
3.2在委託持股期限內，甲方有權在條件具備時，將相關股東權益轉移到自己或自己指定的任何第三人名下，屆時涉及到的相關法律文件，乙方須無條件同意，並無條件承受。
3.3甲方作為代持股份的實際所有人，有權依據本協議對乙方不適當的受託行為進行監督與糾正，並有權基於本協議約定要求乙方賠償因受託不善而給自己造成的實際損失，但甲方不能隨意干預乙方的正常經營活動。
3.4甲方認為乙方不能誠實履行受託義務時，有權依法解除對乙方的委託並要求依法轉讓相應的代持股份給委託人選定的新受託人。
第四條 乙方的權利與義務
4.1未經甲方事先書面同意，乙方不得轉委託第三方持有上述代持股份及其股東權益。
4.2作為公司的名義股東，乙方承諾其所持有的股權受到本協議內容的限制。乙方在以股東身份參與 公司經營管理過程中需要行使表決權時至少應提前7日通知甲方並取得甲方書面授權。在未獲得甲方書面授權的條件下，乙方不得對其所持有的代持股份及其所有收益進行轉讓、處分或設置任何形式的擔保，也不得實施任何可能損害甲方利益的行為。
4.3乙方承諾將其未來所收到的因代持股份所產生的任何全部投資收益(包括現金股息、紅利或任何其他收益分配)均全部轉交給甲方，並承諾將在獲得該等投資收益後三日內將該等投資收益劃入甲方指定的銀行賬戶。如果乙方不能及時交付的，應向甲方支付等同於同期中國人民銀行逾期貸款利息之違約金。
4.4在甲方擬向 公司之股東或股東以外的人轉讓代持股份時，乙方必須對此提供必要的協助及便利。
第五條 委託持股費用
乙方受甲方之委託代持股份期間，不收取任何報酬。
第六條 委託持股期間
甲方委託乙方代持股份的期間自本協議生效開始，至乙方根據甲方指示將代持股份轉讓給甲方或甲方指定的第三人時終止。
第七條 保密條款
協議雙方對本協議履行過程中所接觸或獲知的對方的任何商業信息均有保密義務，除非有明顯的證據證明該等信息屬於公知信息或者事先得到對方的書面授權。該等保密義務在本協議終止後仍然繼續有效。任一方因違反該等義務而給對方造成損失的，均應當賠償對方的相應損失。
第八條 爭議的解決
凡因履行本協議所發生的爭議，甲、乙雙方應友好協商解決，協商不能解決的，任一方均有權將爭議提請甲方所在地人民法院起訴。
第九條其他事項
9.1本協議共三頁，一式兩份，協議雙方各持一份，具有同等法律效力。
9.2本協議自甲、乙雙方簽署後生效。
(以下無正文)
甲方(簽字摁手印)：
年 月 日
乙方(簽字摁手印)：
年 月 日
