陈某明徇私枉法案一审辩护词
审判长、人民陪审员：
福建知信衡律师事务所接受本案被告人陈某明亲属的委托，指派我们作为陈某明的一审辩护人。现根据会见、阅卷和今天庭审查明的案件事实和证据，依法提出如下辩护意见，望采纳。
起诉书指控陈某明的行为构成徇私枉法罪。辩护人认为，陈某明的行为不构成徇私枉法罪。
徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，陈某明的行为是否构成徇私枉法罪，关键看陈某明在客观上是否实施了隐匿证据以使吕某明等人不受刑事立案的行为，在主观上是否明知吕某明等人的行为是犯罪行为，依法需要追究其刑事责任。
一、陈某明在客观上未实施隐匿证据，故意包庇吕某明等人使其不受刑事追究的行为。
从吕某明等人的行为构成故意伤害罪的角度分析，陈某明有无叫纪某杰修改陈某赐的第一次询问笔录，把“医院检查腰椎L2右侧横突骨折”改成“特别是我的腰部很疼”，这是认定陈某明是否有实施隐匿证据行为的关键。纪某杰声称是陈某明指使其修改了陈某赐的第一次询问笔录，但这只是纪某杰一家之言，没有得到其他证据的印证，孤证是不能认定案件事实的。纪某杰称，2018年1月22日他按陈某明的指示修改了第4页笔录，1月24日陈某赐过来做笔录时叫陈某赐补签了这页笔录。但纪某杰的这一说法没有得到陈某赐陈述的印证。由于纪某杰也是本案涉事人员，我们不能排除其为了逃避责任而作伪证的可能性。从纪某杰在本案中的表现看，其证言的可靠性很低。比如纪某杰在其提供的“情况说明”中说陈某赐到所里报案做笔录时什么材料都没有提供，就说他的腰很痛，而后面做谈话笔录时又说陈某赐带了医院的诊断书，只是他因经验不足没有提取；纪某杰、陈某钰提供的“情况说明”都说陈某赐第二次询问笔录是2018年1月23日制作的，陈某赐当天时间签错了，签到了1月24日，而在谈话笔录中，纪某杰又说是1月24日做的陈某赐第二次询问笔录。可见纪某杰的证词前后矛盾，其证言不可信。另外，纪某杰称是2018年1月22日做完陈某赐的笔录后，陈某赐先离开，他将笔录拿给陈某明看，陈某明看后叫他修改，他当天就做了修改，到1月24日陈某赐来做第二次笔录时叫陈某赐补签的。但这一说法没有别的证据印证。同时，这一说法也不符合常情常理。通常情况下，如果纪某杰作为徒弟，做完笔录要交给师傅陈某明把关的话，他应该在陈某赐签字之前，先拿给陈某明看，如果陈某明提出修改意见，他再按要求进行修改，然后才能给陈某赐签字，而不是在陈某赐签完字离开后再给陈某明看，这完全不符合通常的做法，因而纪某杰的这一说法是不能成立的。
另外，纪某杰对陈某赐的第一份笔录只修改了伤情，把“医院检查腰椎L2右侧横突骨折”改成“特别是我的腰部很疼”，但并未同时将陈某赐的伤情鉴定申请删除，如果陈某赐坚持要做伤情鉴定，那么这个伤情的修改就没有任何意义，所以纪某杰关于1月22日当天按陈某明的要求修改陈某赐笔录的证言不可信，不能采纳为证据。
陈某明曾在2019年10月30日的谈话笔录里承认第一次询问陈某赐后有看过笔录，知道陈某赐骨折和申请做鉴定，但同一份笔录的后面部分他又对此进行了否认，称“之前因为纪某杰有和我提过（这里是说提过，不是说他看过笔录——辩护人注）陈某赐有说他被殴打骨折的事情，且提出伤情鉴定，如果骨折的话，可能会构成轻伤，现在被害人提出不申请伤情鉴定，以后案件在法制审批的时候，可能也过不去，于是我就让纪某杰把之前的笔录拿给我看下，在翻阅的过程中，我发现纪某杰在记录陈某赐第一次笔录的时候，有记录了陈某赐的伤情情况，里面有骨折的字眼。”显然，在同一份笔录里，陈某明的陈述前后矛盾，而调查人员没有对这一矛盾进行合理排除，没有询问陈某明出现前后矛盾的原因，这样前后矛盾的调查笔录显然不符合法律关于证据的要求，不能作为定案的依据。
我们注意到，起诉书称陈某明在审核该案相关证据材料时，提出询问笔录中记载的关于陈某赐“腰椎L2右侧横突骨折”伤情会导致该案无法以治安案件结案。后纪某杰将该份笔录的“医院检查腰椎L2右侧横突骨折”改成“特别是我的腰部很疼”，并重新打印由陈某赐签字。起诉书的这一表述与陈某明的陈述基本是一致的。由此可见，修改陈某赐的笔录是纪某杰的个人行为，陈某明并未直接要求其修改，也未教他如何修改。退一步讲，即便按照陈某明的谈话笔录中说自己间接指示纪某杰修改笔录，那也是为了法制审核过关，而不是为了包庇吕某明等人使其不受刑事立案，因为在陈某明审核该案时已经很明显该案是治安案件而不是刑事案件。
二、陈某明在主观上并不明知吕某明等人的行为是犯罪行为，依法需要追究其刑事责任。
陈某明主观上不明知吕某明等人的行为构成了故意伤害罪。公诉人或许会说，陈某明是经验丰富的公安人员，他自己的口供中也说根据他的经验，骨折是可能构成轻伤的，因而陈某明主观上肯定明知吕某明等人的行为构成了故意伤害罪。辩护人认为，这一观点既不符合公安办案实际，也不符合法律的相关规定。
公安部《公安机关办理伤害案件规定》（公通字[2005]98号）第十七条规定：“公安机关办理伤害案件，应当对人身损伤程度和用作证据的痕迹、物证、致伤工具等进行检验、鉴定。”第二十八条规定：“被害人伤情构成轻伤、重伤或者死亡，需要追究犯罪嫌疑人刑事责任的，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定办理。”第二十九条规定：“对故意伤害他人致轻伤，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，以及被害人伤情达不到轻伤的，应当依法予以治安管理处罚。”据此，公安机关办理伤害案件，必须有伤情法医鉴定意见这一证据。没有伤情鉴定意见，公安机关就无法判断伤情程度。即使经办民警经验丰富，根据伤者病历就可以准确判断伤情程度，也不能据此对案件进行定性。从证据的要求看，必须要有法医的伤情鉴定意见，才能将案件定性为刑事案件或者治安案件。
吕某明等人故意伤害陈某赐一案中，吕某明等人的行为是否构成故意伤害罪，关键要看陈某赐伤情的法医鉴定意见。陈某赐到派出所报案时提出要做伤情鉴定，但第二天就与吕某明等人达成和解，第三天就到派出所来表明不需要做伤情鉴定了。正因为陈某赐拒绝做伤情鉴定，而他是案件的被害一方，陈某明无权强迫他做鉴定，因而本案无法立为刑事案件进行侦查，只能遵照就低不就高的原则，按照治安案件进行处理。公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第七十六条规定，“对需要进行伤情鉴定的案件，被侵害人拒绝提供诊断证明或者拒绝进行伤情鉴定的，公安机关应当将有关情况记录在案，并可以根据已认定的事实作出处理决定。”可见，伤者是有权拒绝伤情鉴定的，公安机关不能强迫伤者去鉴定。
那么法医能否在伤者不到场的情况下，仅根据伤者的就诊病历进行伤情鉴定呢？答案是否定的。法医对伤者进行伤情鉴定，必须见到被鉴定者本人，必须对伤者进行拍照和人体检查。如果伤者不到场，就意味着没有鉴定对象，法医自然无法得出鉴定意见。而办案部门如果仅提供伤者病历，法医对此只能提供文证审查报告，对病历描述的情况提出审查意见，但这不是鉴定意见，法医也不能仅依据病历而不接触伤者本人即得出伤情鉴定意见。因此，在陈某赐不配合的情况下，陈某明也不能仅提供陈某赐的就诊病历等资料就要求法医给出鉴定意见。
需要强调的是，陈某赐放弃做伤情鉴定，并非陈某明教唆、指使、威逼等的结果。从陈某赐2018年11月2日的询问笔录看，吕某明等人也未采取威逼、恐吓等手段逼迫陈某赐签订和解协议，应当说陈某赐是基于吕某明等人赔偿其两万元等经济利益而自愿与吕某明等人和解的。起诉书称陈某赐是在吕某明、黄某镇等人的胁迫下同意私下达成和解，这与陈某赐的陈述和吕某明等人的供述不符。正因为陈某赐是自愿与吕某明等人和解的，所以在当时的情况下，即使陈某明或者纪某杰继续劝说陈某赐做伤情鉴定，应该也是不会成功的。
正是因为陈某赐不愿做伤情鉴定，使得本案追究吕某明等人的刑事责任成为不可能，刑事案件不存在，此时已无法可免。我们不能拿之后追究吕某明等人黑社会性质组织犯罪时再次找陈某赐做伤情鉴定从而追究了吕某明等人的刑事责任，而倒推陈某明当初按照治安案件处理该案具有徇私枉法之目的。我们必须把案件还原到当时的情境下去认识它，而不能脱离当时的大背景。没有法医伤情鉴定意见这一关键证据的证明，仅凭陈某明丰富的办案经验，是不能认定吕某明等人的行为构成故意伤害罪的，因而虽然本案有张某平的说情，陈某明在主观上似乎有徇私情的动机，但由于不能按照刑事案件进行立案，所以此时并无犯罪存在，陈某明并无放纵罪犯的枉法目的，其主观上的明知也就不存在。
总之，无论有或者没有张某平的说情，纪某杰修改或者不修改陈某赐的笔录，Z市公安局法制大队审核通过或者不通过本案按照治安案件处罚，在当时的背景下，本案都只能按照治安案件来处理，所以陈某明并无枉法的主观目的和客观行为，其行为不构成徇私枉法罪。
三、从陈某赐案吕某明等人最终被Z市人民法院认定为非法拘禁罪的角度分析，陈某明的行为同样不构成徇私枉法罪。
吕某明等人为索取高利贷而非法扣押和拘禁陈某赐的行为被Z市人民法院判决认定为非法拘禁罪。那么能否说本案本来就应该以非法拘禁罪立案侦查，而陈某明在接受张某平的说情后，降格处理，故意放纵罪犯，因而构成徇私枉法罪？辩护人认为，陈某明的行为仍然不能认定为徇私枉法罪。因为如果要构成徇私枉法罪，陈某明主观上必须明知吕某明等人有非法拘禁罪的犯罪事实需要追究刑事责任，客观上实施了采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受刑事追究的行为。很显然，陈某明并未实施伪造、隐匿、毁灭吕某明等人非法拘禁罪的犯罪证据的行为，纪某杰修改陈某赐第一次询问笔录的行为与认定吕某明等人非法拘禁罪的结果之间并无刑法上的因果关系。显而易见，即使把笔录中“医院检查腰椎L2右侧横突骨折”改成“特别是我的腰部很疼”，也只能避免认定故意伤害的罪行。要对非法拘禁罪隐匿罪证，应当关注陈某赐被打过程的口供，而这部分笔录十分详细完整，可见陈某明并未刻意伪造、隐匿、毁灭吕某明等人非法拘禁罪的犯罪证据，始终将关注点放在对故意伤害罪的认定上。陈某赐与吕某明等人在报案次日和解并主动提出不再做伤情鉴定，陈某明等考虑到法制审核无法通过才开始对笔录细节进行回溯和调整。如果非要说过错，陈某明确实在办案中存在过失，因疏忽大意没有发现吕某明等人在索债中可能存在非法拘禁行为，但不能据此认定陈某明的行为构成徇私枉法罪。
以上辩护意见，请合议庭采纳为盼，谢谢！
辩护人：曹文安 冯翔
2020年6月18日
