作者=陳興良 北京大學法學院教授
來源=《法律科學》2019年第2期
刑民交叉案件的刑法適用
刑民交叉案件的處理，已經成為當前司法實踐中的一個特別疑難的問題。在刑民交叉案件中，既存在民事不法，又涉及刑事犯罪。因此，如何區分刑事犯罪與民事不法的界限，就顯得十分重要。如果不能正確處理刑民交叉案件，就會發生刑事犯罪與民事不法的混淆，從而導致出入人罪的後果。本文在界定刑民交叉案件的概念與特徵的基礎上，對刑民交叉案件的法律適用問題進行刑法教義學的考察。
一、刑民交叉案件的概念與特徵
我國學者曾經對刑民交叉案件做過以下界定：“所謂刑民交叉案件，又稱為刑民交織、刑民互涉案件，是指既涉及刑事法律關係，又涉及民事法律關係，且相互直接存在交叉、牽連、影響的案件。”根據上述定義，刑民交叉案件主要是指民事法律關係和刑事法律關係重合的案件，這是以法律關係為視角所進行的界定。並且，這裡的“刑”是指刑事訴訟；“民”是指民事訴訟。因此，上述定義側重於從訴訟法角度對刑民交叉案件進行界定。筆者認為，刑民交叉案件，既然已經形成案件，從實體法的角度觀察，刑事法律關係是指刑事犯罪，而民事法律關係是指民事不法，應當以此為內容對刑民交叉案件進行界定。因此，刑民交叉案件是指刑事犯罪與民事不法存在競合的案件。在刑民交叉案件中，既存在刑事犯罪，又存在民事不法，並且兩者之間具有某種重合性。
對於刑民交叉案件，既不能僅僅從實體法進行考察，也不能僅僅從程序法進行考察，而是應當堅持實體法和程序法的雙重視角。刑民交叉案件涉及實體和程序兩個領域，而實體又涉及民法和刑法兩個部門法；程序則涉及民事訴訟法和刑事訴訟法兩個部門法。不同的部門法對於民刑交叉案件關注的內容是完全不同的。
01 民法意義上的刑民交叉
民法學者關注的是在刑民交叉案件中民事行為的效力問題，例如在合同糾紛中涉及犯罪行為的，民事糾紛如何解決？民法學者提出了以下問題：
（1）合同一方當事人涉嫌犯罪是否必然影響合同有效性？
（2）借款人騙取擔保是否影響貸款合同和擔保合同效力？
（3）企業高管以單位名義貸款構成詐騙罪是否免除單位民事責任？
（4）同業拆借構成犯罪是否影響金融機構民事責任承擔？
（5）民間借貸涉嫌非法吸收公眾存款罪是否影響其效力？
（6）法定代表人私刻公章騙貸，所籤合同是否應認定為無效？
（7）法定代表人涉嫌合同詐騙罪是否影響單位所籤合同效力？
（8）銀行內部工作人員犯罪的，是否免除銀行民事責任？
（9）銀行負責人高息攬存構成犯罪是否免除銀行民事責任？
從這些問題可以看出，對於刑民交叉案件，民法學者更為注重的是：在刑民交叉案件中行為人構成犯罪的情況下，相應的民事行為是否仍然有效。
02 訴訟法意義上的刑民交叉
訴訟法學者則主要關注在刑民交叉案件中，刑事訴訟與民事訴訟競合的情況下，究竟是優先選擇刑事訴訟還是民事訴訟的問題。在我國法學界對於刑民交叉案件，大多數是從這個意義上進行討論的。在司法實踐中，刑民交叉案件的審理思路一般都偏向於訴訟法的考量。 例如，1985年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》指出：“各級人民法院在審理經濟糾紛案件中，如發現有經濟犯罪，應按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於執行刑事訴訟法規定的案件管轄範圍的通知》，將經濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、起訴，公安機關或檢察機關均應及時予以受理。”該《通知》率先確立了對於刑民交叉案件審理的刑事優先的原則，對於此後審理民刑交叉案件產生了重大影響。此後，1998年最高人民法院《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》10條規定：“人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關係的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續審理。”該條規定在對基於同一事實的刑民交叉案件堅持刑事優先原則的基礎上，對於審理非基於同一事實的刑民交叉案件應當堅持民刑並立原則。這些司法解釋對於刑民交叉案件的程序選擇具有指導意義。
03 刑法意義上的刑民交叉
刑法學者不同於上述民法學者和訴訟法學者，對於刑民交叉案件主要關注刑事犯罪與民事不法的區分。在刑事犯罪與民事不法競合的情況下，當然應當按照犯罪論處，這在刑法上是沒有任何疑問的。關鍵在於，刑事犯罪與民事不法如何區分，這才是刑法學者所關心的。根據我國《民法通則》106條的規定，公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。因此，根據民事違法行為的性質，民事違法行為可以分為兩類：第一類是民事違約行為，即違反合同或者不履行其他義務的行為，可以簡稱為違約；第二類是民事侵權行為，即侵害他人的財產權利和人身權利的行為，可以簡稱為侵權。這兩種民事違法行為都可能與刑事犯罪發生重合。
第一，民事違約與刑事犯罪的邏輯關係。在民法中，違約行為導致的民事責任就是違約責任，違約責任是指合同當事人違反合同規定的義務而應當承擔的責任。315在違約的情況下，如果民事不法導致違約，就是民事違約，行為人應當承擔民事責任。如果是刑事犯罪導致違約，就是刑事違約，刑事違約就構成犯罪。民事違約未必刑事違約，而刑事違約則必然民事違約。在只是民事違約而並不構成刑事犯罪的情況下，嚴格來說，民事不法與刑事犯罪之間並不存在重合。因此，只要正確地認定民事違約或者刑事犯罪就可以把兩者區分開來。問題在於，在司法實踐中，這種民事違約和刑事犯罪往往糾纏在一起，它們之間的界限並不容易區分。因此，這種民事違約和刑事犯罪糾纏的情形也屬於刑民交叉的範疇。例如，將代為保管的他人財物據為己有，這是民事違約，如果拒不返還，數額較大，就可能構成侵佔罪。因此，民事違約和刑事犯罪本來是分屬於民事和刑事兩個領域，而在我國司法實踐中兩者卻十分容易相混淆，因此需要加以研究。
第二，民事侵權與刑事犯罪的邏輯關係。在民法中，民事侵權導致的民事責任就是侵權責任，侵權責任是指行為人因其過錯侵害他人財產、人身，依法應當承擔的責任，以及沒有過錯，在造成損害以後，依法應當承擔的責任。民事侵權責任的範圍是十分寬泛的，既包括過錯責任又包括無過錯責任。現代刑法採用責任主義，因此與無過錯的侵權責任之間沒有關聯性。過錯的侵權責任則與刑事犯罪之間具有一定的重合性。例如我國《刑法》分則第4章規定的侵犯公民人身權利罪和第5章規定的侵犯財產罪，就與民事侵權中的人身侵權和財產侵權之間具有重合性。就人身侵權與侵犯人身權利罪的關係而言，例如殺人行為，同時觸犯民法關於保護人身權利的法律規範和刑法關於故意殺人罪的法律規範，具有重合性。根據刑事優先原則，應當認定為犯罪，傷害行為也是如此。而侮辱行為和誹謗行為，則根據情節輕重。如果情節較輕，則可以作為侵犯名譽權的民事違法行為提起民事訴訟，要求侵權人承擔民事責任。如果情節較重，則可以提起刑事自訴，要求侵權人承擔刑事責任。一般來說，人身侵權和侵犯人身權利的刑事犯罪行為之間界限還是清楚的，不會發生混淆，因此不需要專門進行討論。需要討論的是財產侵權與侵犯財產犯罪之間的關係。
二、刑民交叉案件的犯罪認定
刑民交叉案件既涉及民法又涉及刑法，因而究竟是認定為民事不法，適用民法，還是認定為刑事犯罪，適用刑法，這是一個值得研究的問題。尤其是涉及犯罪，而犯罪關涉對生命、自由和財產的剝奪，因而應當引起高度重視。刑民交叉案件涉及極為複雜的民事法律關係，這就給犯罪認定帶來極大的難度。
例如，這裡有一個較為複雜的案件，案情如下：被告人文某系民營企業A公司的法定代表人，A與國有事業單位B合作開發某個文創項目，雙方簽訂聯營協議，並建立共管賬戶。聯營協議簽訂以後，並沒有正式註冊成立公司，而是由B的上級單位C以借款形式將3700萬元打入共管賬戶。被告人文某利用採購設備之機，捏造虛假購買合同，虛增貨款1000萬元。兩年後，聯營協議被終止，C公司接收聯營項目資產，文某出任C公司總經理，因C公司系國營單位，文某此時具有國家工作人員的身份，並繼續負責聯營項目。在聯營協議終止時，未做清算，C公司的賬面顯示有3700萬元借款未收回。為了融資需要，C公司的大股東決定成立清算小組，對聯營項目進行清算。經過清算小組研究，建議用3700萬元債權整體收購聯營體項目資產。文某擔任C公司總經理，在資產清算過程中，繼續隱瞞在聯營期間虛增貨款取得1000萬元的事實，致使該款項獲得核銷。對於本案，起訴書指控：被告人文某利用擔任聯營體負責人職務便利，通過捏造虛假購買合同方式套取國家資金1000萬元，用於償還個人欠款和個人公司使用，之後利用擔任C公司總經理的職務便利，在C公司收購聯營體的過程中，將國有資金1000萬元通過製造虛假記賬憑證向C公司申報虛假資產的方式進行平賬，非法佔有聯營體國有資產1000萬元。法院判決認定，被告人文某在擔任聯營體負責人和C公司總經理期間，屬於受委託從事公務人員，其利用職務便利，採用虛假合同方式，套取國有資產，最後通過收購聯營體資產的方式最終實際佔有國有資產，數額為1000萬元，其行為已構成貪汙罪。
在以上案情中，存在三種民事法律關係，這就是資金借貸、合作經營和資產收購：
首先，本案中存在A公司和C公司之間的借貸關係。該借款具有特定用途，即打入共管賬戶，用於聯營體的經營活動。根據民法原理，對於貨幣來說，佔有即所有。因此，A公司因借貸而取得對借款的所有權。但是，根據約定，借款用於特定用途，因此打入共管賬戶，雙方對款項進行共同監管。在這種情況下，此款項處於共同佔有的狀態。這裡需要對本案中的借款進行說明，本來該借款是應當由C借給其下屬單位B公司的，然後以B公司的名義投入聯營體，但因為違反財經制度而沒有采用這種方式。同時，因為A公司作為民營企業也沒有資金投入。在這種情況下，雙方約定C公司將3700萬元借給A公司，作為聯營項目的運作資金。其實，根據法律規定，國有單位是不能把資金出借給民營企業的。因此，在本案中共管賬戶中資金的歸屬問題，確實是一個較為複雜的問題。當然，被告人文某以A公司向C公司借款的行為不構成犯罪。
其次，在A公司和B公司之間還存在聯營關係，組建聯營體，文某擔任聯營體負責人。 但聯營體並沒有註冊成立，只是設立了一個共管賬戶，雙方對資金進行監督。被告人文某利用虛假購買合同套取的資金，從民事法律關係上來說，不是出借方C公司的資金，而屬於被告人擔任法定代表人的A公司的借款，當然，是否屬於聯營體的資金有待商榷。值得注意的是，A公司和C公司簽訂的《合作協議》第5條明確規定：A公司在生產經營過程中，各種原因造成的經濟損失，C公司不予承擔。就此而言，名為合作經營實際上是借款，即以聯營的名義掩蓋借貸關係。被告人文某利用擔任A公司的法定代表人和聯營體負責人的職務便利，利用虛假購買合同套取1000萬元資金的行為是否構成犯罪，如果認為共管賬戶的資金屬於A公司的借款，當然被告人文某的行為就不可能構成犯罪。
最後，C公司對聯營體項目的資產收購。因為聯營體項目完全是利用A公司向C公司的借款形成的。因此，利用C公司對A公司的3700萬元債權收購聯營體，實際上就是將C公司的3700萬元債權予以核銷。此時，被告人文某擔任C公司總經理，具有國家工作人員身份。因此，起訴書和判決書都認定被告人文某利用職務便利，將虛假購買合同套取的1000萬元平賬，這就是貪汙。從邏輯上看，這一認定具有一定的根據。但被告人文某以A公司的名義與B公司合作經營，其雖然沒有資金投入，但在項目運作過程中，做了大量工作。如果把3700萬元的借款投入的項目由C公司完全收回，則被告人文某的A公司在聯營活動中就沒有任何收入，這顯然也不合理。而且，根據聯營協議，在項目經營過程中的所有損失都應當由A公司承擔。被告人文某在資產收購過程中隱瞞套取資金的事實，究竟是民事欺詐還是貪汙，這是值得進一步討論的。
通過文某貪汙案的分析，我們可以看到在各種民事法律關係交織糾纏的情況下，對於犯罪認定確實帶來了極大的困難。如果不能正確分析民事法律關係，也就不能準確地認定犯罪。為此，我們需要對刑民交叉的關係進行具體分析。
如前所述，從實體法的角度來說，刑民交叉是刑事法律關係和民事法律關係的交叉。
這裡的交叉又可以分為以下三種情形分別處理：
（一）形式上看似民事法律行為，實質上屬於刑事犯罪行為
在一個案件中，雖然表面上存在民事法律關係，但實際上這種民事法律關係是虛假的，行為人以此掩蓋刑事犯罪。對此，應當刺破民事法律關係的面紗，還其刑事犯罪的真實面貌。在現實生活中發生的套路貸案件，就是以民事法律關係掩蓋犯罪的十分典型的例子。這裡的套路貸，是指犯罪嫌疑人以違約金、保證金、行業規矩等各種名義，騙取被害人簽訂虛高借款合同、陰陽借款合同或者房產抵押合同等明顯不利於被害人的各類合同。隨後，製造銀行流水痕跡，製造各種藉口單方面認定被害人違約並要求償還虛高借款。在被害人無力償還的情況下，進而通過利用其製造的明顯不利於被害人的證據向法院提起民事訴訟，以實現侵佔被害人或其近親屬合法財產的目的。套路貸通常有以下行為特徵：
（1）製造民間借貸假象，對外以小額貸款公司名義招攬生意，與借款人簽訂合同。同時，以違約金、保證金等名目欺騙借款人簽訂不能按時還款時的虛高借款合同、房產抵押合同等明顯不利於借款人的條款。
（2）製造銀行流水痕跡，刻意造成借款人已經取得合同所借全部款項的假象。
（3）製造違約陷阱，當還款日期臨近，借貸公司不主動提醒借款人，還常以電話故障、系統維護為名導致借款人無法還款。然後，公司就以違約為名，收取高額滯納金、手續費等，並要求借款人立即償還虛高借款。
（4）惡意壘高借款金額，在借款人無力支付的情況下，公司會再介紹其他假冒的小額貸款公司或個人，與借款人簽訂新的虛高借款合同予以平賬，進一步壘高借款金額。
在套路貸案件中，被害人在犯罪分子的誘騙下，一步一步地落入陷阱，並且主動配合犯罪分子製造虛假證據，使自身陷於不利地位，最終造成重大的財產損失。套路貸是一個精心設計的圈套，犯罪分子以民事借貸關係掩蓋詐騙犯罪的事實。只有揭開其民事借貸的面紗，才能認清其詐騙犯罪的本質。從刑法角度分析，這種以民事訴訟實現虛假債權形式的套路貸其實是一種訴訟詐騙。製造虛假債權的過程，被害人是明知的，並且也是配合的。當然，這是被告人隱瞞了虛增借款的真實目的。但這種詐騙只是取得被害人對虛增借款的配合，還並不是以此非法騙取被害人的財物，因而還不能將該行為直接認定為詐騙罪。這種虛增借款的行為實際上是此後的訴訟詐騙的預備行為，因此，被告人主要是利用銀行流水等在被害人配合下形成的借款證據向法院提起民事訴訟，並以此最終實現虛假債權，才是真正的詐騙犯罪。
因此，在套路貸的案件中，民事上的合法只是一種假象，而詐騙犯罪才是其實質。
在套路貸案件中，犯罪分子以民事借貸掩蓋刑事詐騙。從表面來看，確實存在借貸關係，並且還有借款合同以及銀行流水等證據。此類案件如果進行民事訴訟，犯罪分子勝訴的概率極大。因為被害人缺乏舉證能力，無法還原真實。例如，我國《民法通則》58條明確規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。但被害人要通過舉證證明犯罪分子採取了欺詐或者脅迫手段或者乘人之危簽訂借款合同，事實上幾乎是不可能的。為此，需要公權力的介入，通過公安機關的偵查活動，才能證明詐騙罪的存在。
在司法實踐中，對於某些犯罪來說，民事法律關係的認定具有區分罪與非罪的重大意義。例如，虛設環節的貪汙或者職務侵佔案件的認定就是如此。這裡的虛設環節的貪汙罪或者職務侵佔罪，是指採用虛增交易環節的方法，從中截留本應由所在國有單位或者其他單位獲得的利潤，或者使所在國有單位或者其他單位付出更多的交易成本，轉由予以非法佔有。在這種案件中，行為人的行為是否構成貪汙罪或者職務侵佔罪，關鍵在於中間環節進行的交易是否具有真實內容？如果中間環節的交易活動不具有真實內容，該環節是虛設的，則行為構成貪汙罪或者職務侵佔罪。如果中間環節的交易活動具有真實內容，該環節不是虛設的，則行為不構成貪汙罪或者職務侵佔罪。對於那些虛設環節的貪汙罪和職務侵佔罪來說，行為人是利用虛設的民事法律關係以掩蓋貪汙或者職務侵佔犯罪。此外，在詐騙罪的認定中，如果是以交易形式進行的詐騙，則該交易內容是虛假的，應當予以戳穿。如果該交易內容是真實的，即使在交易過程中存在民事欺詐，也不構成詐騙罪。例如目前在司法實踐中存在利用大宗貨物網絡平臺進行詐騙的案件，行為人設立各種各樣大宗貨物網絡交易平臺，但其中的交易內容是虛假的，例如交易的價格完全受行為人控制，採取對敲等方式，騙取他人財物，應當認定為詐騙罪。在這種案件中，大宗貨物交易只不過是行為人騙取他人財物的手段。如果平臺交易是真實的，只不過採用欺詐方法誘騙他人參加交易，或者採取價格操縱方式獲取非法利益，則不能否定交易這一民事法律關係，因而不能認定為詐騙罪。
（二）形式上看似刑事犯罪行為，實質上屬於民事法律行為
在一個案件中，在形式上似乎存在刑事犯罪，實質上則是民事法律行為。在這種情況下，應當嚴格區分刑事犯罪和民事不法的性質。
例如，在非法轉讓、倒賣土地使用權案件中，公司股東採取轉讓股權的方式轉讓土地使用權的，是否構成本罪，這是在司法實踐中長期存在爭議的一個問題。從形式上來看，由於股權的轉讓，公司股東發生變更，土地權益隨之發生變化。因此，土地使用權似乎發生了轉移。對於此類案件，過去相當長的時間中，往往做出有罪判決。這種轉讓公司股權的行為，在《公司法》上是完全合法的，而在刑法上卻被認定為犯罪，由此導致刑民之間的對立。對此，周光權教授認為，民事審判上的通行觀念是公司股權轉讓與作為公司資產的土地使用權轉讓系兩個獨立的法律關係，現行法律並無強制性規定禁止房地產項目公司以股權轉讓形式實現土地使用權或房地產項目轉讓的目的。基於法秩序統一性原理，在刑事司法上就不能無視民法立場和公司法律制度，對於以股權轉讓方式轉讓土地使用權的行為，不能認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪。本罪的適用範圍必須嚴格限定為股權轉讓之外的、行政法規上嚴格禁止的非法轉讓、倒賣土地使用權的行為，從而對本罪的客觀構成要件要素進行限制解釋。對於周光權教授的這一觀點，筆者是完全贊同的。主要理由在於：
1. 公司股權不能等同於土地使用權。在通過轉讓股權的方式轉讓包括土地使用權在內的公司各項權益的情況下，土地使用權的所有者是公司。公司財產與股東權益的有所不同的。在通過轉讓股權的方式轉讓包括土地使用權在內的公司各項權益的情況下，轉讓的只是公司股權，公司的土地使用權並沒有改變。即使是在土地出讓金沒有繳齊或者完全繳納的情況下，儘管股東發生變更，土地出讓金的繳納主體並沒有改變。
2. 違反土地管理法規的行為不能等同於非法轉讓土地使用權。根據土地管理法規的規定，依照有關土地管理法律法規的規定，土地使用權可以依法轉讓。但是，下列土地使用權不得轉讓：一是司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產權利的；二是依法收回土地使用權的；三是共有房地產，未經其他共有人書面同意的；四是權屬有爭議的；五是未依法登記領取權屬證書的；六是未按照出讓合同約定支付全部土地使用權出讓金的；七是未按照出讓合同約定的期限和條件進行投資開發、利用土地的；八是法律、法規規定禁止轉讓的其他情形。據此，如果存在上述八種違反土地管理法律法規的行為之一的，可以根據違法情節嚴重程度考慮是否構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。有關轉讓行為是否認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪，應當由司法機關根據具體案情依法確定。違反以上規定轉讓土地使用權的行為，當然屬於違法行為，但並不能將這些違法行為作為犯罪處理。
3.《刑法》228條規定的非法轉讓、倒賣土地使用權罪，是指未經批准而將土地使用權轉讓或者倒賣給他人。例如，基本農田具有特定用途，未經土地管理機關批准改變土地性質而轉讓，就是一種非法轉讓，可以構成本罪。而非法倒賣土地使用權罪，是指以牟利為目的，以低價獲得土地使用權，然後加價予以賣出的行為。這種非法倒賣土地使用權的行為，是未經國家土地管理機關批准的，並且是侵犯國家土地管理制度的，因而構成本罪。因此，以轉讓公司股權的方式轉讓土地使用權的行為，不能認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪。當然，如果以其他方式非法轉讓、倒賣土地使用權的，仍然可以構成本罪。
在討論以公司股東轉讓股權的方式轉讓土地使用權的行為，是否構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪的時候，存在一種實質判斷的觀點，認為這是以轉讓公司股權之名行非法轉讓土地使用權之實，是一種變相非法轉讓、倒賣土地使用權的行為。因此，還是應當認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪。否則的話，犯罪分子就會以此逃避法律制裁。應該說，這種觀點在我國司法實踐中具有一定的代表性。這裡涉及如何對行為進行實質判斷的問題，即在何種情況下，可以將某一形式上具備民事行為要素的行為判斷為實質上的犯罪行為？例如，以借貸為名的受賄，形式上是借貸實質上是受賄。對以借款掩蓋的受賄行為的認定，必須否定行為的民事屬性，即刺破民事的面紗。只有這樣，才能被認定為是受賄行為。2003年最高人民法院《關於審理經濟犯罪工作座談會紀要》第6條，對以借款為名索取或者非法收受財物行為的認定做了以下規定：“國家工作人員利用職務上的便利，以借為名向他人索取財物，或者非法收受財物為他人謀取利益的，應當認定為受賄。具體認定時，不能僅僅看是否有書面借款手續，應當根據以下因素綜合判定：
（1）有無正當、合理的借款事由；
（2）款項的去向；
（3）雙方平時關係如何、有無經濟往來；
（4）出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益；
（5）借款後是否有歸還的意思表示及行為；
（6）是否有歸還的能力；
（7）未歸還的原因；等等。”
上述司法解釋對民事借貸與以借貸為名的受賄之間的區分，從7個方面提供了區分的根據，對於正確區分兩者具有重要參考價值。
這裡存在一個值得深入探討的問題：為什麼通過轉讓公司股權的方式實質上轉讓土地使用權的行為，不能刺破股權轉讓的面紗而認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪。但在以借款的名義受賄的情況下，則應當刺破民事借貸的面紗而認定為受賄罪？筆者認為，這是因為在通過轉讓公司股權的方式實質上轉讓土地使用權的情況下，雖然從形式上似乎發生了土地使用權的轉讓，但其實發生流轉的是公司的股權，而土地使用權並未變更，土地使用權仍然歸屬於同一公司所有。因此，不能把公司股權的轉讓等同於土地使用權的轉讓。在此，公司股權轉讓與土地使用權轉讓之間並不存在重合關係。
但以借款的名義受賄，民事借貸關係和收受賄賂的情況下，前者只不過是後者的掩蓋，該行為完全符合受賄罪的構成要件。因此，刺破民事借貸的面紗以此揭露受賄的實質內容。公司股東轉讓股權的行為，在《公司法》上是完全合法的。如果把這種在民事上是合法的行為認定為刑事犯罪，必然造成各個部門法之間的矛盾和衝突。這裡涉及刑法教義學中的法秩序統一原理。所謂法秩序統一原理，是指各個部門法在合法化事由上具有統一的根據。在一個部門法中合法的行為，不得在另一個部門法中認定為違法。否則，就會造成法秩序內部的邏輯混亂。例如，德國學者指出：“法秩序僅僅承認統一的違法性概念，在各個部門法的領域裡所不同的，只是違法行為的法律後果（例如，在民法裡的損害賠償、行政法裡的撤銷行政行為、國際法裡的恢復原狀、刑法裡的刑罰和保安處分）。因此，合法化事由也應當是從整體法秩序中歸納出來的。法秩序的統一性原則是適當的。”在此，德國學者是在討論合法化事由，也就是正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由的時候，論及法秩序統一原理的，並從法秩序統一原理中合乎邏輯地引申出超法規的違法阻卻事由的概念。所謂超法規的違法阻卻事由，是指除正當防衛和緊急避險以外，其他對於符合構成要件行為具有出罪功能的事由。也就是說，無論是私法還是公法裡的事由，均可以直接運用到刑法領域。德國學者指出：“由於對合法化事由來源的領域不加限制，所以，若想對能夠考慮到的全部合法化事由無一遺漏地加以舉例，這無論在法律上還是在理論上均是不可能的。而且，對國家立法者而言，即使想將所有的合法化事由都通過立法加以規定也是根本不可能的。”在這種情況下，承認超法規的違法阻卻事由勢所必然。因此，我們必須認識到，入罪須有法律規定，出罪無須法律規定，這是完全符合罪刑法定原則的。因為罪刑法定原則是限制入罪，但並不限制出罪。在法秩序統一原理的指引下，處理刑民關係的時候，要看某一行為在民事上是否合法。如果民事上是合法的，則可以排除犯罪的存在。
（三）刑事犯罪關係和民事法律關係的交織
刑事法律關係和民事法律關係的交織是指，在一個案件中，客觀上存在刑民這兩種不同的法律關係，並且這兩種法律關係糾纏交織在一起。
我國刑法中的犯罪，尤其是財產犯罪，與民事法律關係之間存在密切的關聯性。對於這些財產犯罪來說，正確地認定民事法律關係對於犯罪性質的判斷，包括區分此罪與彼罪之間的界限具有重要意義。例如，我國《刑法》270條第1款規定的侵佔罪，是指將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的行為。在此，行為人與他人財物之間的存在保管關係。在民法上，所謂保管關係是指基於保管合同而產生的一種民事法律關係，行為人基於民法上的保管關係而取得對他人財物的佔有。行為人正是利用這種對他人財物的先行佔有之便，而將他人財物據為己有。這裡應當指出，作為侵佔罪成立的前提要件的保管關係中的保管是指廣義上的保管，它除了包括民法上的保管以外，還包括民法上的委託、租賃、借用等其他情形。
值得注意的是，《日本刑法》第252條第1款規定的侵佔罪，描述為“侵佔自己佔有的他人財物。”日本學者將侵佔罪的保護法益界定為委託信任關係。例如大谷實教授指出：“成立侵佔罪，雖然必須具有法律上或事實上的佔有，但是，佔有他人之物的原因，法律上則沒有做明文規定。佔有他人之物的原因限於具有委託信任關係的場合，只有將基於委託信任關係而佔有的他人之物據為己有的時候，才構成侵佔罪。沒有委託信任關係的話，就是侵佔遺失物罪。產生委託信任關係的原因，一般是以使用借貸、租賃、委任、寄託、僱傭等合同關係為基礎的，但不必限於上述場合。”由此可見，日本刑法將侵佔行為表述為“侵佔自己佔有的他人財物”，在刑法理論上對他人財物又進一步解釋為委託關係。而我國刑法將侵佔行為解釋為“將代為保管的他人財物非法佔為己有，”因此，在刑法理論上對他人財物解釋為保管關係。其實，這裡的委託關係和保管關係雖然稱謂不同，內容則是相同的，都是指行為人基於法律上的原因而合法佔有他人財物。這是侵佔罪的特徵，也是侵佔罪等非佔有轉移的財產犯罪和盜竊罪等佔有轉移的財產犯罪之間的主要區分。可以說，侵佔罪和盜竊罪的區分，從表象上來看，是財物存在的狀態不同：侵佔罪的他人財物是處於行為主體的佔有之中，而盜竊罪的財物是處於他人佔有之中。但這種財物存在狀態的背後是行為人與他人財物之間的法律關係不同：在侵佔罪中，行為人與他人財物之間存在保管關係或者委託關係，因此該罪不僅侵害他人財產權益，而且侵害委託信任關係。至於在盜竊罪中，行為人與他人財物之間並不存在這種法律關係。由此可見，行為人和他人財物之間是否存在這種民事法律關係，就成為侵佔罪和盜竊罪區分的關鍵。
我們再來分析侵佔罪和職務侵佔罪的區分。我國《刑法》271條規定的職務侵佔罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的行為。職務侵佔罪的行為主體是特殊主體，即公司、企業或者其他單位的人員，並且該罪是利用職務上的便利實施的，侵佔的是本單位財物。據此，可以將職務侵佔罪和侵佔罪加以區分。其實，從法律關係上更容易區分職務侵佔罪和侵佔罪。侵佔罪在行為人和他人財物之間存在民法上的保管關係，這是一種平等主體之間的民事法律關係。而職務侵佔罪在行為人和本單位財物之間存在單位內部管理關係，這是一種具有行政隸屬性質的法律關係。因此，在司法實踐中應當根據法律關係的性質區分職務侵佔罪和侵佔罪。例如，糧庫和農戶甲之間簽訂糧食委託保管合同，將糧庫容納不下的糧食委託給農戶甲保管，並付給相應的糧食保管費用。甲利用保管之機，將糧食私自盜賣，造成糧庫重大損失。該案，甲的行為應當如何定罪？即，是認定為職務侵佔罪還是侵佔罪？筆者認為，這裡關鍵要分析糧庫和甲之間簽訂的糧食保管合同的性質。該合同屬於平等主體之間的民事法律關係，因此，對甲應當認定為侵佔罪而不是職務侵佔罪。如果甲受聘擔任糧庫的保管員，其利用保管員的職務便利盜賣糧食的，則應當認定為職務侵佔罪。因為在這種情況下，甲是糧庫的工作人員，與糧庫之間具有隸屬關係，其利用保管糧食的職務便利盜賣糧食的行為具有職務侵佔的性質。
三、民法與刑法之間思維方法的比較
民法和刑法中都存在形式判斷和實質判斷，當然，民法更為注重形式判斷，而刑法更為注重實質判斷。這裡應當指出，當我們說刑法更為注重實質判斷，並不是說刑法中就不採用形式判斷。實際上，基於罪刑法定原則，在構成要件的認定中，首先要根據刑法是否有明文規定進行形式判斷，以此確定構成要件該當性。只有在具備構成要件該當性的基礎上，才能進行實質判斷，而實質判斷的功能在於將那些雖然具備構成要件但不具有法益侵害性的行為排除在犯罪之外。民法和刑法的邏輯是不同的，因而民法與刑法的思維方法也存在差別。
例如，A單位購買了一輛汽車，因為某種原因，汽車沒有登記在A單位名下，而是登記在A單位司機B的名下。後來，因為司機B受到治安處罰，A單位將司機B開除。為此，司機B提起申訴。根據勞動協議，只有犯罪才能開除，而違反治安管理法的行為不是犯罪，司機B要求A單位根據勞動協議給予20萬元的經濟補償。但A單位堅持不給，並停發司機B工資。司機B一氣之下將汽車開走，揚言如果不給20萬元補償，汽車就不還給A單位。為此，A單位向法院提起民事訴訟，指稱司機B將A單位的汽車私自開走，要求返還。這在民事訴訟中，是返還財物之訴。法院開庭查明，汽車登記在B司機名下，根據登記在誰的名下就歸誰有的登記主義，法院駁回了A單位的起訴。
根據民事訴訟原理，本案首先要提起確權之訴，先解決汽車的歸屬問題；然後再提起返還財物之訴。但A單位被法院駁回以後，十分生氣，就向公安機關報案，說司機B把A單位的汽車侵佔了，並且拿出了購買汽車時A單位購車款支出憑證。為此，公安機關就把司機B給抓了，指控司機B構成職務侵佔罪。對於這一指控，辯護律師提出以下辯護意見：司機B將汽車開走的時候，A單位已經開除司機B，司機B已經不是A單位工作人員，不具備職務侵佔罪的主體身份。這一辯護意見似乎有點道理，但實際上是不能成立的。因為雖然A單位做出了開除的決定，但該決定並沒有實際執行，因為司機B沒有進行交接，汽車還在司機B控制之下。因此，不能認定此時司機B不具備職務侵佔罪的主體身份。
實際上，此時辯護的切入點應該是司機B與A單位之間存在民事糾紛，即經濟補償款糾紛。如果存在糾紛，就不能構成犯罪。因此，這個案件起訴到法院以後，法院做出了無罪判決。不得已，A單位只能又向法院提起民事訴訟，先確權，然後要求返還汽車，司機B提起反訴，要求經濟補償，最終返還汽車和經濟補償這兩項訴求在民事訴訟中得到一併解決。在這個案件中包含了民事法律關係和刑事法律關係。在這個案件中，存在以下三個值得討論的問題：
（一）民法思維方法與刑法思維方法之間的差別
如前所述，民法是形式思維，強調法律關係。因此，在民法中注重法律關係的分析方法，在民事訴訟法中也是根據證據形式進行事實認定。但刑法與之不同，具有實質判斷的性質。立法者在立法的時候，將某些具有法益侵害性的行為設置為犯罪的構成要件，因此在通常情況下，符合構成要件的行為都是具有法益侵害性的。但在個別情況下，行為雖然符合構成要件但卻不具有法益侵害性。在這種情況下，就需要通過實質判斷排除在犯罪之外。這就是犯罪論體系中形式判斷與實質判斷直接的位階關係。我們說刑法更強調實質判斷，並不是否定形式判斷的重要性和優先性，而是指在認定犯罪的時候不像民法那樣拘泥於法律關係，而是直接考察行為是否具備犯罪的構成要件，而不受民事法律關係的制約。例如，在以上這個案件中，如果司機B在沒有民事糾紛的情況下將A單位汽車佔為己有，司法機關不會像民法那樣思維，即先解決汽車的確權問題，然後再解決汽車的歸屬問題。而是根據證據直接認定汽車雖然是登記在司機B個人名下但實際上屬於A單位財物，然後認定司機構成職務侵佔罪。在證據判斷上也是如此。在民事訴訟中，類似套路貸的案件中，由於被害人不能有效舉證，因此只要形式上具備民事借貸的證據，就判決借貸關係成立。但在刑事訴訟中，即使存在民事借貸的證據，也要進行實質審查。這裡應當指出，在民法中也規定在欺詐或者脅迫下籤訂的合同無效，但當事人在一般情況下根本就沒有能力證明對方欺詐或者脅迫。但刑事訴訟則不同，由於公權力的介入，具有對證據進行實質審查的能力。
（二）民事糾紛阻卻犯罪成立的根據
只要存在民事糾紛，就可以阻卻財產犯罪，包括某些經濟犯罪的成立。這已經成為我國刑法學界的共識。在司法實務中，對此雖然還存在爭議，但法院一般都採納民事糾紛阻卻財產犯罪的觀點。
例如張某盜竊案。一審判決認定，經被告人張某作為擔保人，介紹被害人趙某向袁某和崔某借款人民幣22萬元。由於被害人趙某一直未還錢給袁某和崔某，被告人張某電話通知袁某來成都開走被害人趙某的汽車用作抵押。張某趁人不備將放在被害人趙某的汽車鑰匙拿走，將趙某停放在此的一輛黑色奔馳越野車開走。被害人趙某發現車輛被開走後隨即報警，並電話聯繫被告人張某，被告人張某認可將車輛開走，但拒絕退還車輛。經鑑定，該車價值人民幣78萬元。一審判決認為，被告人張某到酒店房間未經同意將涉案車輛鑰匙拿走，能夠認定張某秘密竊取了鑰匙，其後來又在趙某不知情的情況下將鑰匙交予袁某將涉案車輛開走，其行為系秘密竊取。張某秘密竊取車輛雖是為了索取債務的合法目的，但是其手段具有非法性，主觀上有以非法手段佔有他人財物的故意，應視為具有非法佔有目的。張某辯稱與趙某之間有債權債務關係並無任何證據證實，趙某僅與袁某之間存在債權債務關係，但該債務完全可以通過合法途徑實現其債權，且竊取的車輛價值明顯高於債務數額，其在竊取車輛後也未及時實施實現債權的跟進行為，並明確表示拒絕退還，其佔有涉案車輛的非法性明顯。張某的行為已構成盜竊罪。張某盜竊被害人趙某車輛目的在於迫使其及時償還債務，並且其在盜竊車輛之後將開走車輛的事實及時告知了趙某，並明確表示其清償債務後即歸還車輛，其實現債權目的的正當性及事後的告知行為對之前的不法手段具有補救功能，使其非法佔有不同於一般盜竊，所反映的行為的社會危害性大大降低，且涉案車輛已被追回併發還趙某，趙某也書面表示對被告人張某的行為予以諒解。故張某的行為雖構成盜竊罪，但鑑於犯罪情節輕微，不需要判處刑罰。
據此，原判依照《刑法》264條、第37條之規定，認定：被告人張某犯盜竊罪，免予刑事處罰。一審判決宣判後，原公訴機關、原審被告人張某不服，分別提出抗訴、上訴。上訴人張某及其辯護人的主要上訴理由及辯護意見如下：本案系經濟糾紛，張某為實現自己和朋友的債權，利用與趙某的熟識關係獲取了車輛的鑰匙，張某自身沒有盜竊及非法佔有他人財產的故意，不構成盜竊罪。原審判決認定事實錯誤和法律適用錯誤，請求二審法院依法撤銷原判決，依法改判上訴人無罪。二審判決認為：在本案中，在案借條、證人證言等證據，能夠證實袁某與趙某存在民間借貸關係，且當借款到期後，債權人袁某確有向債務人趙某催討還款的情形，而上訴人張某身為擔保人，為幫助袁某實現債權，利用與趙某的熟識之便，實施了幫助袁某獲取趙某車輛鑰匙並駛離車輛固定停放地點的行為，隨後該車輛即交予袁某單獨留置並使用，張某本人並未直接佔有車輛，該車輛已在袁某移送民間借貸訴前財產保全後返還趙某。張某在協助袁某取得趙某的車輛後，並無逃匿、潛逃的表現，之後張某亦在與趙某的多次聯繫中，承認其幫助袁某實現債權的行為，其拒絕返還車輛僅證明其有迫使趙某儘快清償債務的動機，而無證據證明其本身具有非法佔有目的。
鑑於張某的行為依法應屬於民事法律關係調整的範圍，且本案尚缺乏其他證據證實張某主觀上有非法佔有他人財物的目的以及客觀上實施了《刑法》264條規定的盜竊犯罪行為，故張某的行為不符合盜竊罪的構成要件，其行為不構成犯罪。故原判認定張某犯盜竊罪的證據不足，原公訴機關指控張某所犯罪名不能成立，上訴人張某及其辯護人所提張某無罪的上訴理由、辯護意見成立，本院予以採納。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》225條第1款第（3）項、第195條第（3）項之規定，判決上訴人張某無罪。
張某盜竊案的一審判決雖然認可存在債務糾紛，但仍然以索取債務的目的合法，但其手段具有非法性為由，認定盜竊罪成立。只是考慮到本案的特殊性，判決免於刑事處罰。但這種做法是兩頭不討好，因此被告人上訴、檢察院抗訴。其實，以非法手段實現合法目的，只有當這種手段是侵犯人身的手段的時候，才能構成侵犯人身罪。例如，為了索要債務而將他人非法拘禁。在這種情況下，可以構成非法拘禁罪。如果行為人採取財產犯罪的手段實現其合法的財產利益，則不構成財產犯罪。因此，二審法院判決被告人無罪是完全正確的，這是司法實踐認可民事糾紛阻卻財產犯罪的一個典型案例。
那麼，為什麼民事糾紛可以阻卻財產犯罪呢？筆者認為，主要是因為在具有民事糾紛的情況下，雖然行為符合財產犯罪的客觀構成要件，例如在本案中，張某確實實施了違揹他人意志而佔有他人財物的盜竊行為，但因為該盜竊行為的目的不是為了無對價地將他人財物據為己有，而是為了逼迫對方歸還欠款，實現債權，因此不具有盜竊罪所要求的主觀違法要素，即非法佔有的目的。
（三）公安機關插手經濟糾紛的問題
禁止公安機關插手經濟糾紛，這是中央三令五申的一條禁令，但效果並不好。應該說，在公安機關插手經濟糾紛的案件中，絕大多數是公安機關不能正確區分經濟糾紛和刑事犯罪。換言之，如果一開始就知道是經濟糾紛，也許就不會插手了。正是因為難以區分經濟糾紛和刑事犯罪，所以客觀上插手了，主觀上其實並不願意插手。只有極少數情況下是明知經濟糾紛而插手。不能區分而插手經濟糾紛，除了司法機關要為地方經濟犯罪保駕護航等口號掩蓋下的地方保護主義之外，還與先刑後民的程序設置有關。根據目前的司法解釋，對於刑民交叉案件採用先刑後民的原則，即先審理刑事案件，然後才審理民事案件。如果民事法律關係與刑事法律關係完全重合，則刑事案件的審理完全代替了民事案件的審理。因此，在這種情況下，先刑後民的結果是以刑代民。
在現實生活中，確實也存在某些當事人對追究犯罪的公權力惡為利用的現象。民事訴訟也打不贏的案件，要求公安機關追究刑事責任。因此，避免公安機關插手經濟糾紛的前提是正確區分經濟糾紛和刑事犯罪。在能夠正確區分經濟糾紛和刑事犯罪的情況下，可以採取先刑後民。既然行為已經構成犯罪，就直接進入刑事訴訟程序，不能在進行民事訴訟。但對於那些一開始難以區分經濟糾紛和刑事犯罪的案件，公安機關不能以先刑後民為由進行管轄，而是採取先民後刑的程序。即民事訴訟優先，在民事訴訟中發現犯罪，再移交公安機關處理。經濟犯罪，特別是金融犯罪，是當前國家法律治理的重點領域，也是法官、檢察官、律師業務工作的熱點領域。近年來，為應對經濟犯罪帶來的新挑戰，刑事實體法、程序法和證據法都在傳統制度框架下，有許多變化和創新。為此，涉及相關業務領域的法律執業者，都有必要學習和掌握新時期治理經濟犯罪的理念、規範和方法。
本期麥讀微課「經濟犯罪與刑民交叉實務六講」下週一（7月13日）開課，由劉靜坤教授講授。劉靜坤教授在進入中國政法大學任教前，曾任最高人民法院刑庭法官，是難得的能將
理論功底與實務經驗結合在一起的老師。曾在麥讀微課開授「證據審查規則與分析方法六講」課程，授課風格清晰嚴謹，緊扣實務，乾貨滿滿，深受學員好評。
