北京市高级人民法院于2017年4月20日发布了《专利侵权判定指南（2017）》，第145条（以下简称“判定指南第145条”）规定：
为生产经营目的，使用、许诺销售或者销售不知道且不应知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品、且举证证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，应予支持。
本条规定是依据《专利法》第70条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释（二）》）第25条规定所作出的具体规定。
《专利法》第70条规定：
为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
《司法解释（二）》第25条规定：
为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。
本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。
另外，《专利侵权判定指南（2017）》第146条规定：
合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得被诉侵权产品。
对于合法来源的证明事项，被诉侵权产品的使用者、许诺销售者或销售者应当提供符合交易习惯的票据等作为证据，但权利人明确认可被诉侵权产品具有合法来源的除外。
抗辩内容
上述判定指南第145条规定应该从下面几个方面来理解。
首先，该条涉及的仅为为生产经营目的的使用、许诺销售或销售专利产品或者依照专利方法直接获得的产品的行为，不包括《专利法》第11条规定的制造、进口产品的行为，也不包括使用产品制造方法的行为。换句话说，本条仅仅针对销售流通环节中侵犯专利权的行为作出从宽处理。
其次，该条第1款的“不知道且不应知道”，是对行为人主观过错的一种放宽处理，是一种消极的主张。如果原告对行为人的“不知道且不应知道”不认可，则需要原告举出反证证明行为人是“实际知道”的。例如，专利权人曾经向行为人发出过警告函，或者，行为人曾经受到过专利行政机关的查处，甚至行为人曾经就涉案专利提出过无效宣告请求等。
最后，本条隐含着举证责任的分配。对于被诉侵权的销售者、许诺销售者或者使用者，在被认定构成侵犯专利权的前提下，要想免于赔偿，必须从两个方面进行举证，一是主张自己“不知道或不应知道”是侵权行为，二是主张其所销售、许诺销售或者使用的被诉侵权产品具有“合法来源”。对于“不知道或不应知道”的举证，可以根据日常生活经验来主张。例如，类似的商品成千上万，或者受专利保护的仅为内部结构，行为人凭一般的注意力，无法得知其属于专利保护的产品等。对于“合法来源”的举证，可以举证证明是通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得的被诉侵权产品。
合法来源的认定
对于被诉侵权的使用者、销售者或者许诺销售者，在被认定构成侵犯专利权的前提下，要想免于承担赔偿责任，需要证明两点：（1）证明“不知道或不应知道”自身的专利侵权行为；（2）能够证明专利产品的“合法来源”。上述两点是两个独立的证明要件，需要被诉侵权的使用者、销售者或者许诺销售者分别举证证明。
一般来说，为了证明专利侵权产品的“合法来源”需要考虑三个因素：一是是否具有合法的进货渠道；二是是否支付了合理的对价；三是是否具有相应的票据支撑。
目前，我国存在着大量的小商品交易市场，其对促进我国就业问题的解决和人民生活水平的提高发挥了不可或缺的作用。在小商品交易市场模式下，基于双方的信赖交易模式，为了交易的便捷性通常会省去签订书面合同的步骤，交易完毕后也不开具交易发票。在这种情形下，如果要求行为人提供相应的供货合同和交易发票等书面证据可能就存在较大的困难。这就需要司法机关在认定专利侵权产品的“合法来源”时，能够考虑到具体的交易环境和交易习惯，放宽对“合法来源”的证据要求。
但是，如果司法机关对“合法来源”的审查过于宽松，仅凭行为人的陈述就认定专利产品的“合法来源”，就可能放任专利侵权行为，难以获得专利产品“制造商”的真实信息，难以实现《专利法》第70条的立法本意。
因此，司法机关在审理专利侵权产品“合法来源”的证据链条时，应结合个案的具体情况准确把握“宽严标准”之间的平衡，结合《司法解释（二）》第25条的规定，专利侵权产品的使用者、许诺销售者或销售者能够提供符合交易习惯的相关证据即可。
郭吧丨《专利侵权判定指南》之数值和数值范围特征的等同判断（1）
郭吧丨《专利侵权判定指南》之数值和数值范围特征的等同判断（2）
郭吧丨《专利侵权判定指南》之数值和数值范围特征的等同判断（3）
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