原创 洪树涌 陈群武 广东泓法刑辩战队
广东泓法刑辩战队——一个有战斗力的团队
洪树涌律师 广东泓法战队负责人 陈群武律师 广东泓法战队成员
肉类、水产品等在冷冻状态下储运与销售的食品俗称“冻品”，包括“冻海产品”，“冻牛肉”、“冻猪肉”、“冻鸡肉”等。“冻品”走私不仅存在偷逃税款、扰乱市场经济秩序的问题，而且走私的“冻品”未经检验检疫，严重危害人民群众身体健康，一直是海关缉私部门打击的重点，此类案件也由此成为走私类高发案件。
走私“冻品”是构成走私普通货物罪，还是走私国家禁止进出口货物罪？走私“冻品”既有来自于疫区又有非疫区的，应如何处理？查获“冻品”适用何种税率？主从犯如何认定？下面将走私“冻品”类案件中的常见问题梳理如下，供办案参考。
走私“冻品”无检疫证明，危害不小
一、走私“冻品”的常见方式
走私“冻品”团伙一般采取绕关走私的方式进行。即从未设海关的地点或者不经过海关检查，运输“冻品”入境。依据《海关法》的规定，货物、物品进出境必须通过海关设立的地点，从未设立海关的地点进出境就是逃避海关监管的走私行为。近年来的走私“冻品”案件，绝大多数为绕关走私。采用该形式走私的手法一般表现为：国内货主在境外供货商处订购冻品，境外供货商将冻品发送到境外某地（一般为香港），通关团伙通过拼柜拆柜、雇佣运输团伙偷运进境，国内货主销售牟利。
为应对我国东南沿海、西南陆路边境等非设关地绕关走私活动的猖獗态势，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署去年联合颁布《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（注：办理非设关地走私白糖、冻品等刑事案件的相关问题，可以参照本纪要的精神依法处理，下称《会议纪要》）。《会议纪要》对非设关地走私案件中定罪处罚、主观故意推定、证据收集等疑难问题作了说明，是我们办理非设关地“冻品”走私案件的重要依据之一。
二、“冻品”既有来自于疫区又有非疫区
如何处理？
案例（苏某走私国家禁止进出口的货物、走私普通货物案）：2013年起，货主曹某团伙（另案处理）将境外订购的冻品牛、羊肉等货源运至香港、越南后，通过多个通关团伙从广西等非设关地绕关走私进境，然后将走私的冻品牛、羊肉等运至佛山、大连等地销售牟利。从2013年至2015年，曹某团伙将境外订购的冻品牛、羊肉等货物交给被告人梁某负责通关进口，商定通关费用是6000-8200元/吨，由被告人梁某负责在香港、越南等地接货后，通过绕关的方式走私入境，并在佛山将走私货物交给曹某团伙。经核算，曹某团伙将共计17107.54吨冻品交给被告人梁某通关进口，其中来自疫区牛、羊产品11188.72吨；非疫区牛、羊产品5918.82吨。
本案争议焦点：是走私国家禁止进出口货物罪、走私普通货物罪数罪并罚，还是只构成走私国家禁止进出口的货物罪一罪。
本案辩护人提出本案应是一罪而非二罪。根据《进出境动植物检疫法》的相关规定，非疫区动物产品未检疫合格的，禁止入境。涉案来自非疫区的冻品牛、羊肉，因均没有原产地证明和相关的检疫合格证书，亦属于国家禁止进出口货物之列，本案应认定为走私国家禁止进口的货物罪一罪。
法院经审理认为，走私国家禁止进出口的货物罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄来自境外疫区的动植物及其产品等国家禁止进出口的货物、物品进出国边境的行为，对于禁止进出口货物的品名和范围有明确规定，来自疫区的冻牛、羊肉及副品构成走私国家禁止进出口的货物罪，而对于进口来自非疫区的冻品，规定报关进口时需提供相关的检验检疫证明，国家允许进口，属于普通货物，构成走私普通货物罪。本案中，被告人苏某同时构成走私国家禁止进出口的货物罪和走私普通货物罪，应数罪并罚。
我们认为走私国家禁止进出口的货物罪的对象应是与《刑法》151条规定的武器弹药、假币、文物等对象具有相似的社会危害性，这类对象通常属于非涉税类。同时，《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第4款已明确，走私来自境外疫区的动植物及其产品达到一定数量，才构成走私国家禁止进出口的货物罪。按照一般理解，走私来自非疫区的动植物及其产品不构成走私国家禁止进出口的货物罪，如果达到偷逃税款起刑点，以走私普通货物罪定罪处罚无疑更为合适。
三、查获“冻品”税率适用问题
如前所述，走私的“冻品”来自于非疫区的将按走私普通货物、物品罪定罪处罚。走私非疫区“冻品”的税率适用将直接关系到罪与非罪和量刑档次。《会议纪要》规定：非设关地成品油（冻品）走私活动属于非法的贸易活动，计核非设关地成品油（冻品）走私刑事案件的偷逃应缴税额，一律按照成品油的普通税率核定，不适用最惠国税率或者暂定税率。这一规定与《进出口关税条例》相违背，值得商榷。
《进出口关税条例》将我国进口关税分为最惠国税率、协定税率、特惠税率、普通税率、关税配额税率、暂定税率等税率，并明确了普通税率的适用条件。一般来讲，普通税率会高于其它种类税率。《进出口关税条例》规定，适用普通税率的前提是该进口货物排除适用其他税率（最惠国税率、协定税率、特惠税率）。
三部门以《会议纪要》的形式来排除《进出口关税条例》相关条款的适用是不合适的。首先，从规范性文件的效力等级来看，《进出口关税条例》属于国务院颁布的行政法规，其效力等级明显高于《会议纪要》；其次，刑事案件的举证责任由公诉机关承担，如果其无法证明走私的“冻品”适用普通税率，根据我国刑诉规则“事实存疑时有利于被告原则”，应适用较低的税率进行计核。
因此，《会议纪要》以“非设关地走私活动属于非法的贸易活动”作为适用普通税率的理由，没有法律依据。
四、“冻品”走私犯罪中主从地位如何区分？
走私犯罪一般团伙作案居多，整个走私链条涵盖货主、通关公司、具体运输人员等，单人单案的案件极少。司法实践中，走私共犯人因地位作用不同，参与走私程度各异，对共犯人的主从犯认定问题，一直是法院裁判案件的一个重点，也是控辩双方的争议焦点。相当多走私案件辩护重点在于“主犯还是从犯”而非“罪与非罪”。因为共犯人一旦被认定为从犯，刑期将直接降档。下面从“冻品”走私案件中一般均会涉及到的行为主体，简单梳理法院关于主从犯的裁判观点。
（一）货主一般会被认定为主犯。
货主作为走私犯罪利益的主要受益方，有时也是走私犯意的提起者，司法实践中一般会被认定为主犯。货主为了谋取非法利益，积极组织策划走私，寻觅通关团伙，参与伪造单证和虚假申报。无论从提起犯意、组织策划还是非法获利等方面分析，都处于决定性的地位，一直是海关缉私部门打击的重点。在李某走私国家禁止进出口的货物罪一案中（2016粤07刑初76号），审理法院认为，被告人作为货主，是走私犯罪的主要获益者，直接参与冻牛制品的实际经营，并经营管理办公场所及经营冻品档口，联系运输冻品，对公司员工进行聘请、管理，在走私活动中占据积极、重要的地位，在本案中起主要作用，应认定为主犯。
但是实践中也不乏那些为贪图便宜、节省生意成本，被专业揽货通关团伙所开出的低廉“包税费”所吸引，在支付通关费后就放任通关团伙采取任何形式通关，未参与走私核心环节的通关行为，未参与虚假单证制作的货主则也有可能被认定为从犯。
（二）具体从事通关业务的走私团伙一般会被认定为主犯。
通关团伙参与走私犯罪的最核心环节，参与人员多，其主观恶性和社会危害性大。通关团伙将走私作为一门生意，主动四处揽货、组织包税进口货物并压缩拼柜、藏匿货物、制作虚假报关单证、联系报关行采用伪报低报手段走私货物。其与货主一样，在提起犯意、组织策划、非法获利等方面处于决定性地位，应当被认定为主犯。在蔡某、刁某走私国家禁止进出口的货物罪一案中（2017粤01刑初37号），审理法院认为，被告人刁某为货主，将在境外订购的冻品交由蔡某通关团伙走私入境，二者均获取了走私收益，都应认定为主犯。
实践中也存在由于缺乏客观证据，对于指证从事通关走私的证据不足，按照“事实存疑有利于被告人”的原则，可将其认定为从犯。在梁某走私国家禁止进出口货物、走私普通货物案中（2017粤01刑初272号），审理法院认为，虽然货主与相关证人均指证被告人为从事通关走私的团伙，但由于缺乏相关客观证据，不能证实被告通关的具体行为和过程，本案走私入境的环节不能查清，按照“事实存疑有利于被告人”的原则，认定被告人为从犯。
（三）对船主、船长等运输人员主从犯的认定要看其在走私犯罪中的具体作用。
如前所述，通关环节是走私共同犯罪的核心环节，在此环节中起主要作用的走私运输人员极有可能被认定为主犯。
在张某走私国家禁止进出口的货物案中（2018粤刑终1524号），审理法院认为，被告人张某作为船主，为走私分子提供船舶，组织船员上船工作，安排船员的职责分工及薪酬，并将做好的假船员证、他国国旗、假船牌及卫星电话带到船上，交代船员船舶到达他国境内后挂上假船牌以躲避执法机关的缉查，其在共同走私犯罪中的作用明显且地位突出，应认定为主犯。
但对于受雇于走私团伙只参与运输环节，不参与非法利益分配的船长等运输人员，由于在通关环节所起作用有限，可以被认定为从犯。在邓某走私国家禁止进出口的货物案中（2019粤01刑初514号），审理法院认为，被告人邓某受雇于他人，组织船员直接从香港偷运无合法单证的冻品进入国内，但其只领取工资、不参与分赃，受他人雇请而参与走私的运输环节，在走私共同犯罪中作用较小，可以认定为从犯。
（四）仅从事国内运输环节的运输人员，一般会认定为从犯。
由于不涉及进出境通关环节，对于受雇于走私团伙仅从事国内运输环节的运输人员，一般均会被认定为从犯。在马某走私国家禁止进出口的货物案中（2018粤07刑初27号），审理法院认为，被告人马某受他人雇佣，负责将走私入境的冻品在国内接驳、清点、转运，在共同犯罪起次要辅助的作用，属从犯。
通过上述分析可以看出，走私犯罪的关键节点在于通关环节。如果在通关环节积极参与制作虚假报关单证、拆柜拼柜藏匿、伪报品名、低报价格、闯关绕关的，则极有可能被认定为主犯；反之，如果不参与通关，只参与外围环节，则有被认定为从犯的辩护空间。
作者简介：
洪树涌律师：广东广信君达律师事务所管理合伙人、刑事一部部长
陈群武律师：在某省会城市海关任职多年，走私类案件辩护经验丰富
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