原創 洪樹湧 陳群武 廣東泓法刑辯戰隊
廣東泓法刑辯戰隊——一個有戰鬥力的團隊
洪樹湧律師 廣東泓法戰隊負責人 陳群武律師 廣東泓法戰隊成員
肉類、水產品等在冷凍狀態下儲運與銷售的食品俗稱“凍品”，包括“凍海產品”，“凍牛肉”、“凍豬肉”、“凍雞肉”等。“凍品”走私不僅存在偷逃稅款、擾亂市場經濟秩序的問題，而且走私的“凍品”未經檢驗檢疫，嚴重危害人民群眾身體健康，一直是海關緝私部門打擊的重點，此類案件也由此成為走私類高發案件。
走私“凍品”是構成走私普通貨物罪，還是走私國家禁止進出口貨物罪？走私“凍品”既有來自於疫區又有非疫區的，應如何處理？查獲“凍品”適用何種稅率？主從犯如何認定？下面將走私“凍品”類案件中的常見問題梳理如下，供辦案參考。
走私“凍品”無檢疫證明，危害不小
一、走私“凍品”的常見方式
走私“凍品”團伙一般採取繞關走私的方式進行。即從未設海關的地點或者不經過海關檢查，運輸“凍品”入境。依據《海關法》的規定，貨物、物品進出境必須通過海關設立的地點，從未設立海關的地點進出境就是逃避海關監管的走私行為。近年來的走私“凍品”案件，絕大多數為繞關走私。採用該形式走私的手法一般表現為：國內貨主在境外供貨商處訂購凍品，境外供貨商將凍品發送到境外某地（一般為香港），通關團伙通過拼櫃拆櫃、僱傭運輸團伙偷運進境，國內貨主銷售牟利。
為應對我國東南沿海、西南陸路邊境等非設關地繞關走私活動的猖獗態勢，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署去年聯合頒佈《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要》（注：辦理非設關地走私白糖、凍品等刑事案件的相關問題，可以參照本紀要的精神依法處理，下稱《會議紀要》）。《會議紀要》對非設關地走私案件中定罪處罰、主觀故意推定、證據收集等疑難問題作了說明，是我們辦理非設關地“凍品”走私案件的重要依據之一。
二、“凍品”既有來自於疫區又有非疫區
如何處理？
案例（蘇某走私國家禁止進出口的貨物、走私普通貨物案）：2013年起，貨主曹某團伙（另案處理）將境外訂購的凍品牛、羊肉等貨源運至香港、越南後，通過多個通關團伙從廣西等非設關地繞關走私進境，然後將走私的凍品牛、羊肉等運至佛山、大連等地銷售牟利。從2013年至2015年，曹某團伙將境外訂購的凍品牛、羊肉等貨物交給被告人梁某負責通關進口，商定通關費用是6000-8200元/噸，由被告人梁某負責在香港、越南等地接貨後，通過繞關的方式走私入境，並在佛山將走私貨物交給曹某團伙。經核算，曹某團伙將共計17107.54噸凍品交給被告人梁某通關進口，其中來自疫區牛、羊產品11188.72噸；非疫區牛、羊產品5918.82噸。
本案爭議焦點：是走私國家禁止進出口貨物罪、走私普通貨物罪數罪併罰，還是隻構成走私國家禁止進出口的貨物罪一罪。
本案辯護人提出本案應是一罪而非二罪。根據《進出境動植物檢疫法》的相關規定，非疫區動物產品未檢疫合格的，禁止入境。涉案來自非疫區的凍品牛、羊肉，因均沒有原產地證明和相關的檢疫合格證書，亦屬於國家禁止進出口貨物之列，本案應認定為走私國家禁止進口的貨物罪一罪。
法院經審理認為，走私國家禁止進出口的貨物罪，是指違反海關法規，逃避海關監管，非法攜帶、運輸、郵寄來自境外疫區的動植物及其產品等國家禁止進出口的貨物、物品進出國邊境的行為，對於禁止進出口貨物的品名和範圍有明確規定，來自疫區的凍牛、羊肉及副品構成走私國家禁止進出口的貨物罪，而對於進口來自非疫區的凍品，規定報關進口時需提供相關的檢驗檢疫證明，國家允許進口，屬於普通貨物，構成走私普通貨物罪。本案中，被告人蘇某同時構成走私國家禁止進出口的貨物罪和走私普通貨物罪，應數罪併罰。
我們認為走私國家禁止進出口的貨物罪的對象應是與《刑法》151條規定的武器彈藥、假幣、文物等對象具有相似的社會危害性，這類對象通常屬於非涉稅類。同時，《關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第4款已明確，走私來自境外疫區的動植物及其產品達到一定數量，才構成走私國家禁止進出口的貨物罪。按照一般理解，走私來自非疫區的動植物及其產品不構成走私國家禁止進出口的貨物罪，如果達到偷逃稅款起刑點，以走私普通貨物罪定罪處罰無疑更為合適。
三、查獲“凍品”稅率適用問題
如前所述，走私的“凍品”來自於非疫區的將按走私普通貨物、物品罪定罪處罰。走私非疫區“凍品”的稅率適用將直接關係到罪與非罪和量刑檔次。《會議紀要》規定：非設關地成品油（凍品）走私活動屬於非法的貿易活動，計核非設關地成品油（凍品）走私刑事案件的偷逃應繳稅額，一律按照成品油的普通稅率核定，不適用最惠國稅率或者暫定稅率。這一規定與《進出口關稅條例》相違背，值得商榷。
《進出口關稅條例》將我國進口關稅分為最惠國稅率、協定稅率、特惠稅率、普通稅率、關稅配額稅率、暫定稅率等稅率，並明確了普通稅率的適用條件。一般來講，普通稅率會高於其它種類稅率。《進出口關稅條例》規定，適用普通稅率的前提是該進口貨物排除適用其他稅率（最惠國稅率、協定稅率、特惠稅率）。
三部門以《會議紀要》的形式來排除《進出口關稅條例》相關條款的適用是不合適的。首先，從規範性文件的效力等級來看，《進出口關稅條例》屬於國務院頒佈的行政法規，其效力等級明顯高於《會議紀要》；其次，刑事案件的舉證責任由公訴機關承擔，如果其無法證明走私的“凍品”適用普通稅率，根據我國刑訴規則“事實存疑時有利於被告原則”，應適用較低的稅率進行計核。
因此，《會議紀要》以“非設關地走私活動屬於非法的貿易活動”作為適用普通稅率的理由，沒有法律依據。
四、“凍品”走私犯罪中主從地位如何區分？
走私犯罪一般團伙作案居多，整個走私鏈條涵蓋貨主、通關公司、具體運輸人員等，單人單案的案件極少。司法實踐中，走私共犯人因地位作用不同，參與走私程度各異，對共犯人的主從犯認定問題，一直是法院裁判案件的一個重點，也是控辯雙方的爭議焦點。相當多走私案件辯護重點在於“主犯還是從犯”而非“罪與非罪”。因為共犯人一旦被認定為從犯，刑期將直接降檔。下面從“凍品”走私案件中一般均會涉及到的行為主體，簡單梳理法院關於主從犯的裁判觀點。
（一）貨主一般會被認定為主犯。
貨主作為走私犯罪利益的主要受益方，有時也是走私犯意的提起者，司法實踐中一般會被認定為主犯。貨主為了謀取非法利益，積極組織策劃走私，尋覓通關團伙，參與偽造單證和虛假申報。無論從提起犯意、組織策劃還是非法獲利等方面分析，都處於決定性的地位，一直是海關緝私部門打擊的重點。在李某走私國家禁止進出口的貨物罪一案中（2016粵07刑初76號），審理法院認為，被告人作為貨主，是走私犯罪的主要獲益者，直接參與凍牛製品的實際經營，並經營管理辦公場所及經營凍品檔口，聯繫運輸凍品，對公司員工進行聘請、管理，在走私活動中佔據積極、重要的地位，在本案中起主要作用，應認定為主犯。
但是實踐中也不乏那些為貪圖便宜、節省生意成本，被專業攬貨通關團伙所開出的低廉“包稅費”所吸引，在支付通關費後就放任通關團伙採取任何形式通關，未參與走私核心環節的通關行為，未參與虛假單證製作的貨主則也有可能被認定為從犯。
（二）具體從事通關業務的走私團伙一般會被認定為主犯。
通關團伙參與走私犯罪的最核心環節，參與人員多，其主觀惡性和社會危害性大。通關團伙將走私作為一門生意，主動四處攬貨、組織包稅進口貨物並壓縮拼櫃、藏匿貨物、製作虛假報關單證、聯繫報關行採用偽報低報手段走私貨物。其與貨主一樣，在提起犯意、組織策劃、非法獲利等方面處於決定性地位，應當被認定為主犯。在蔡某、刁某走私國家禁止進出口的貨物罪一案中（2017粵01刑初37號），審理法院認為，被告人刁某為貨主，將在境外訂購的凍品交由蔡某通關團伙走私入境，二者均獲取了走私收益，都應認定為主犯。
實踐中也存在由於缺乏客觀證據，對於指證從事通關走私的證據不足，按照“事實存疑有利於被告人”的原則，可將其認定為從犯。在梁某走私國家禁止進出口貨物、走私普通貨物案中（2017粵01刑初272號），審理法院認為，雖然貨主與相關證人均指證被告人為從事通關走私的團伙，但由於缺乏相關客觀證據，不能證實被告通關的具體行為和過程，本案走私入境的環節不能查清，按照“事實存疑有利於被告人”的原則，認定被告人為從犯。
（三）對船主、船長等運輸人員主從犯的認定要看其在走私犯罪中的具體作用。
如前所述，通關環節是走私共同犯罪的核心環節，在此環節中起主要作用的走私運輸人員極有可能被認定為主犯。
在張某走私國家禁止進出口的貨物案中（2018粵刑終1524號），審理法院認為，被告人張某作為船主，為走私分子提供船舶，組織船員上船工作，安排船員的職責分工及薪酬，並將做好的假船員證、他國國旗、假船牌及衛星電話帶到船上，交代船員船舶到達他國境內後掛上假船牌以躲避執法機關的緝查，其在共同走私犯罪中的作用明顯且地位突出，應認定為主犯。
但對於受僱於走私團伙只參與運輸環節，不參與非法利益分配的船長等運輸人員，由於在通關環節所起作用有限，可以被認定為從犯。在鄧某走私國家禁止進出口的貨物案中（2019粵01刑初514號），審理法院認為，被告人鄧某受僱於他人，組織船員直接從香港偷運無合法單證的凍品進入國內，但其只領取工資、不參與分贓，受他人僱請而參與走私的運輸環節，在走私共同犯罪中作用較小，可以認定為從犯。
（四）僅從事國內運輸環節的運輸人員，一般會認定為從犯。
由於不涉及進出境通關環節，對於受僱於走私團伙僅從事國內運輸環節的運輸人員，一般均會被認定為從犯。在馬某走私國家禁止進出口的貨物案中（2018粵07刑初27號），審理法院認為，被告人馬某受他人僱傭，負責將走私入境的凍品在國內接駁、清點、轉運，在共同犯罪起次要輔助的作用，屬從犯。
通過上述分析可以看出，走私犯罪的關鍵節點在於通關環節。如果在通關環節積極參與製作虛假報關單證、拆櫃拼櫃藏匿、偽報品名、低報價格、闖關繞關的，則極有可能被認定為主犯；反之，如果不參與通關，只參與外圍環節，則有被認定為從犯的辯護空間。
作者簡介：
洪樹湧律師：廣東廣信君達律師事務所管理合夥人、刑事一部部長
陳群武律師：在某省會城市海關任職多年，走私類案件辯護經驗豐富
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