作者：王立新 王鵬 陳少珠 金杜律師事務所證券部
2014年8月21日，中國證監會發布了《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），根據《暫行辦法》，界定“私募”行為的標準可包括：（1）以非公開方式募集；[1]（2）向合格投資者募集；[2]（3）向累計不超過法律規定數量的投資者發行；[3]（4）登記備案；[4]（5）不得承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益等。[5]
2010年，最高人民法院制定並出臺了《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。根據《解釋》第1條的規定，非法集資活動應該同時具備以下四個條件：（1）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
從《暫行辦法》和《解釋》的規定來看，私募和非法集資行為的主要特徵是不相容的。但是在我國，由於私募的實際運作並不完全規範，非法集資行為人又往往把私募作為其合法外衣，因此私募和非法集資活動之間有一些模糊的邊界，令公眾難以辨識。私募基金管理人、私募基金託管人、私募基金服務機構（以下簡稱“私募基金從業機構和個人”）也不禁擔心自己會觸及非法集資的邊界。《暫行辦法》頒佈之際，本文擬通過比較的方式為讀者劃清私募和非法集資的邊界，指明私募基金從業機構和個人法律風險防範的要點。
非法集資行為的內涵
《解釋》是對實踐中各種非法集資活動的甄別梳理，也是對司法部門在處理非法集資活動過程中遇到的法律適用疑難問題的回應。《解釋》和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）共同構成我國目前對非法集資活動最新和最權威的規定。本文第一部分通過梳理上述《解釋》和《意見》，並結合《解釋》起草者對《解釋》的解讀，試圖為讀者勾勒出非法集資活動較為清晰的輪廓。
（一）非法集資活動的罪名適用
儘管“非法集資”這個詞被廣泛適用，甚至國務院和最高人民法院在多份文件和《解釋》的標題中也都將其作為一個專有名詞來使用，但通觀《刑法》，實際上並沒有一個被稱為“非法集資罪”的罪名。習慣上經常用來處理非法集資活動的罪名是“非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪”（《刑法》第176條，以下簡稱“非法吸收存款罪”）和“集資詐騙罪”（《刑法》第192條）。不過，《解釋》的起草者認為，結合《解釋》第7條、第8條第2款以及實踐中的做法，《刑法》中涉及非法集資的罪名一共有七個，除了上述的“非法吸收存款罪”和“集資詐騙罪”之外，還包括“詐騙發行股票、債券罪”（《刑法》第160條）、“擅自發行股票、債券罪”（《刑法》第179條）、“組織、領導傳銷活動罪”（《刑法》第224條）、“非法經營罪”（《刑法》第225條）、“擅自設立金融機構罪”（《刑法》第174條第1款）。[6]
那麼針對某個非法集資行為如何定罪呢？《解釋》以“非法吸收存款罪”作為非法集資活動的基礎罪名，其餘罪名則為非法集資活動的特殊罪名。《解釋》第1條規定，（非法集資活動）“同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’”。也就是說，根據特別法優於一般法的原則，如果某個非法集資活動符合了刑法上規定的其他罪名，就直接以這些罪名定罪，但如果不符合這些具體罪名，則適用“非法吸收存款罪”。其中擅自設立金融機構（商業銀行）可以視為非法集資的準備行為，或者說是廣義上的非法集資行為。比較特殊的是集資詐騙罪，該罪的兩大核心要件是從事了非法集資活動和“以非法佔有為目的”。因此，即使某些非法集資活動從表面看好像符合了上述某個具體罪名，例如擅自發行股票，但一旦具有“以非法佔有為目的”這一因素，就不以擅自發行股票、債券罪來處罰，而只能以集資詐騙罪來定罪處罰。因此，集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名，其餘五個罪名則是非法集資犯罪的主體罪名。[7]
（二）非法集資活動的特徵和具體情形
既然《刑法》中並無非法集資罪的罪名，那《解釋》為什麼將上述六個罪名[8]都放入“非法集資”的名下並進行統一解釋呢？顯然是因為這些罪名都具有某些共同的特性，對這些罪名共性的認識是《解釋》主要解決的問題。《解釋》第1條從兩個角度定義了非法集資活動。首先，非法集資活動應當是違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為。其次，非法集資活動還應當同時具備前述四個條件。
《解釋》規定的四個條件可概括為“非法性、公開性、利誘性、社會性”四個特徵。[9]在適用時，需要先根據本條的規定，認定相關涉嫌非法集資的活動是否符合上述條件，然後再具體討論其是否符合“非法吸收存款罪”之外的五個罪名中某個具體的罪名要件，從而適用該具體罪名，否則就直接認定為“非法吸收存款罪”。
不過，現實生活中非法集資者往往採用各種花樣翻新的手段，以生產經營、商品交易等形式掩蓋非法集資的目的，且可能涉及諸多專業性知識，很難識別。因此，通過對各種多發、易發的非法集資行為進行甄別分類，並結合具體發生領域和行為特徵，《解釋》第2條列舉了十種應以“非法吸收存款罪”定罪量刑的具體情形。需要指出的是，《解釋》第2條列舉的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為方式，在表述上未必全面完整，實踐中，仍需根據《解釋》第1條關於非法集資的概念和四個特徵要件進行具體認定。[10]
（三）豁免規則
《解釋》秉承刑法寬嚴相濟的原則，在明確非法集資定罪量刑標準的同時，也給出了一些類似“安全港”的豁免規則，明確某些情況不屬於非法集資活動或者免於刑事處罰。包括：未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。
實際上，這些豁免規則不僅僅對於案件審理有指導意義，民間融資者如果能夠在上述豁免規則內行動，其合法性將得到保障，因此，這些“安全港”對於民間融資活動的合法開展，可能更具有意義。
附圖1：關於非法集資的罪名區分[11]
非法集資與私募的界分
如前文所述，《暫行辦法》界定“私募”行為包含五個較為明確的標準。不難看出，與非法集資活動的非法性、公開性、利誘性和社會性相對應，私募可以從以下幾個方面區別於非法集資活動：
（一）在監管機構登記備案
與公募資金相比，私募基金無需披露交易細節、詳細的投資目標和投資組合等信息，但並未完全免除信息披露義務。私募基金要讓投資人和監管當局瞭解到必要的信息，以預測和控制相對應的風險。《中華人民共和國證券投資基金法》、《暫行辦法》和《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的通知對基金管理人的登記和備案義務、基金行業協會的報告義務作了明確規定。
（二）以非公開性方式向投資者募集
私募通過非公開方式面向少數機構投資者或個人募集，禁止利用大眾傳媒做廣告宣傳。《暫行辦法》第14條規定，“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會和佈告、傳單、手機短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介”。
相比之下，非法集資具有“公開性”的特點，包括通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。《意見》第2條規定，《解釋》第1條第2款中“向社會公開宣傳”，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。
公開性和非公開性不能簡單的以傳播渠道和目標人群來劃分，而要在結合案件情況具體討論，鑑別其是否有不特定性、隨機性和可取代性。“口口相傳、以人傳人的現象是否屬於公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責於集資人，需要根據主客觀相一致的原則進行具體分析，區別對待。對於通過口口相傳進行宣傳的行為，實踐中可以結合‘集資人’對此是否知情、對此態度如何、有無具體參與、是否設法加以阻止等主客觀因素，認定是否符合公開性特徵要件。”[12]
（三）禁止出現承諾保底保收益的約定
從資金的收益方式來看，私募基金禁止出現承諾保底保收益的約定。私募基金的收益屬於投資收益，不同於固定收益。固定收益是投資者按事先規定好的利息率獲得的收益，而投資收益不應涉及任何形式的固定回報。中國證券投資基金協會網站上發佈的《私募基金登記備案相關問題解答》稱：“私募基金不得違規承諾保底保收益”。[13]《暫行辦法》第15條規定：“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益”。
（四）向累計不超過法律規定數量的合格投資者發行
私募基金的對象是少數具有特定資格的投資者，《暫行辦法》第11條第1款和第12條第1款規定了私募基金應當向合格投資者募集，單隻私募基金的投資者人數累計不得超過法律規定的特定數量以及合格投資者的定義。《暫行辦法》第16條至第18條同時設置了一系列選擇合格投資者的程序。
具有迷惑性的是，有的非法集資人也設立了一定的篩選條件，如只接受投資額100萬元以上的投資人或在書面合同中規定最低出資額。對此，筆者認為需要根據實質重於形式的原則進行判斷，如集資人一方面設定門檻，另一方面暗地裡鼓勵或安排一名投資人代表多個投資人出資，仍可構成非法集資。
具有迷惑性的另一種方式是，非法集資人把募集的對象對準親友，或者採用招募業務員並讓業務員出資的方式。針對這種情況，《意見》第3條專門規定，下列情形不屬於《解釋》第1條第2款規定的“針對特定對象吸收資金”的行為，應當認定為向社會公眾吸收資金：（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的。[14]
上述非法集資人為以合法形式掩蓋非法目的而採取的手段也從另一個角度說明，私募基金從業機構和個人不僅要在形式上滿足“向累計不超過法律規定數量的投資者發行”的要件，而且要嚴格履行“數量”和“合格投資者”這兩個限制條件，不得變相違反。
（五）其他
相比非法集資，私募基金有著相對較規範的資金管理機制。首先，除基金合同另有約定外，私募基金應當由基金託管人託管。其次，在私募基金的運作中，發起人、基金管理人和投資人是分離的，私募基金是獨立於基金管理人和投資人的財產。
附圖2：非法集資與私募的界分
結語
私募基金從業機構和個人如何規避法律風險，依法保證私募活動合規，避免因非法集資被追究刑事責任？依據本文第一部分所介紹的非法集資行為的內涵，首先，私募基金從業機構和個人不能積極從事符合非法集資行為內涵的相關活動。其次，在從事私募基金業務時，對於法律有明確規定的事項，應當嚴格遵守。具體包括僅向符合法定條件的合格投資者募集，僅向累計不超過法律規定特定數量的投資者發行，依法登記備案，不承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益，依法進行投資運作等，即牢牢把握本文第二部分所介紹的私募區分於非法集資活動的特徵。最後，對於法律未明確規定的私募的法定要件，如“非公開性”，私募從業人員可以根據法律對公開性的界定以及《意見》第2條對變相公開的認定把握髮行的方式，法定的公開方式和變相公開方式定不可採取，對於法律未明確規定為公開方式或變相公開方式的途徑，一方面要嚴格遵守“非公開性”的特徵，另一方面也可以採取一些主動的防範措施，比如要求接觸私募信息的潛在投資者簽署保密承諾函，以避免信息的擴散等。
隨著《暫行辦法》和《解釋》、《意見》等法律法規的制定和出臺，私募基金和非法集資的界分越來越明確，二者的模糊地帶不再像過去一樣那麼寬泛。因此，私募基金從業機構和個人也不再無法可依，無據可循。在把握現行法律法規的基礎上，對於法律未明確規定的要件稍加註意，避免私募法律風險並不困難。
[1]參見《暫行辦法》第2條第1款、第14條。
[2]參見《暫行辦法》第11條、第12條第1款和第13條。
[3]參見《暫行辦法》第5條第2款和第11條第1款。
[4]參見《暫行辦法》第7條、第8條。
[5]參見《暫行辦法》第15條。
[6]參見劉為波：“《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載於《人民司法·應用》2011年第5期。
[7]參見劉為波：“《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載於《人民司法·應用》2011年第5期。
[8]《解釋》中並未規定擅自設立金融機構罪，本文是通過參照《解釋》劉為波的解讀將該罪歸為非法集資活動適用的七大罪名之一。
[9]參見劉為波：“《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載於《人民司法·應用》2011年第5期。
[10]參見劉為波：“《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載於《人民司法·應用》2011年第5期。
[11]圖示顯示除擅自設立金融機構罪以外其他六種非法集資犯罪之間的關係。擅自設立金融機構屬於非法集資活動的準備行為，並不滿足非法集資活動“違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”和“非法性、公開性、利誘性、社會性”這兩個方面的要件。
[12]劉為波：“《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用”，載於《人民司法·應用》2011年第5期。
[13]“私募基金登記備案相關問題解答（一）”，載於中國證券投資基金業協會網站，網址：
http://www.amac.org.cn/cms/contentcore/resource/download?ID=1980，2014/7/7最後訪問。
[14]參見陳寶富、周少怡：“私募與非法集資犯罪的邊界”，載於《法學》2013年第11期。
來源：金杜律師事務所證券部
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