来源：审判研究 作者：胡会峰 特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点。如有异议，请联系删除。
经济活动过程中，债权人为确保自身债权的安全往往要求债务人或第三人提供抵押物作为担保。第三人以不动产作为债务人提供担保，但未办理抵押登记的，抵押合同的效力、第三人赔偿责任等问题往往成为争议的焦点。
最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）第六十条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”准确理解纪要，对于审判实践具有重要的指导意义。笔者结合纪要第六十条的规定，就第三人（抵押人）未办理不动产登记的赔偿责任予以探讨，以供参考。
一、合同效力与物权变动相区分
探讨第三人的赔偿责任问题，首先应解决不动产抵押合同的效力是否受未办理登记的影响。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”根据该规定，不动产抵押合同的生效以抵押登记为生效要件。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”
由此可见，《物权法》与《担保法》对于未办理抵押登记的抵押合同的效力作出了明显不同的规定。根据《物权法》第一百七十八条的规定，在担保法的规定与物权法不一致时，应当适用物权法的规定。在此情况下，《担保法》第四十一条适用的前提已经不存在。根据《物权法》第十五条确立的合同效力（物权变动原因）与物权效力（物权变动结果）相区分的原则，未办理登记的不动产抵押合同效力不受抵押登记的影响。
二、不动产抵押担保合同有效与无效相区分
不动产抵押合同虽不受抵押登记的影响，不等于不动产抵押合同自双方签订时就有合法有效。不动产抵押合同的效力应根据《民法总则》第一百四十三条（有效合同）、一百五十三条（无效合同）、《合同法》第五十二条及《公司法》第十六条的规定予以确定。不动产抵押担保合同较为典型的无效的情形包括：1 . 主合同无效导致的抵押合同无效。2 . 将禁止抵押物予以抵押的无效。3 . 法定代表人对外越权担保，且相对人非善意时的无效。4 . 第三人对不动产不享有所有权的抵押无效。5 . 国家机关及以公益为目的的事业单位非因自身债权为他人提供抵押的无效。
《九民会议纪要》第六十条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。”第六十条所指的不动产抵押合同应当是有效合同，且具备办理不动产抵押登记的条件。对于无效的不动产抵押合同，因其违反了法律的强制性规定，自始无效，对于双方当事人不具有法律约束力，债权人自然不能依照不动产抵押合同要求第三人办理抵押登记手续。
三、未办理不动产抵押登记的合同不具有对抗第三人的效力
不动产抵押权的有效设立以办理抵押登记为要件。仅签订不动产抵押合同的，未进行抵押登记的，债权人不享有抵押权。不动产抵押合同不产生抵押权的物权效力。此时，债权人享有的权利为一般债权，不具有公示公信效力。根据债权具有平等性的原则，未办理登记的抵押不具有物权效力，不能对抗第三人，亦不享有优先受偿权。
四、债权人请求第三人办理抵押登记以合同有效为前提
《九民会议纪要》第六十条规定：“不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。”该条规定适用于抵押担保合同合法有效，且具备抵押登记条件的情形。在抵押合同有效的情况下，依照合同约定第三人应当履行抵押登记义务；第三人恶意拖延拒不办理的，有悖合同约定及诚实信用原则，债权人有权要求第三人履行不动产抵押登记，以确保其对抵押物享有优先受偿权。第三人未办理抵押登记的，第三人应当承担赔偿责任。而在抵押合同无效的情形下，债权人无权要求第三人办理不动产抵押登记。
五、补充责任或连带责任
根据《九民会议纪要》第六十条，未办理抵押登记的，债权人可以请求第三人进行赔偿。第三人赔偿为何种性质的对于法律的准确适用具有重要意义。《民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任由法律规定或当事人约定。”因此，连带责任的适用严格限制在法定或当事人约定的范围。第三人应承担连带责任还是补充责任，不能脱离具体情境而抽象认定。
在区分第三人赔偿责任时，应首先确定不动产抵押合同的效力。
当抵押合同无效时，债权人与第三人关于责任的约定不具有法律效力，第三人违反的是先合同义务。担保法司法解释第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。根据该规定，第三人承担的为连带责任。
当抵押合同有效时 ，且当事人在抵押合同中对于第三人的赔偿责任约定为连带责任的，则第三人承担的责任性质为连带责任；当债权人与第三人就责任性质无任何约定时，第三人承当的赔偿责任的性质应为补充责任。第三人承担补充责任的，其享有先诉抗辩权，法院在判决时应明确在债务人财产依法被强制执行后仍不能履行债务时，由第三人承担责任。
六、第三人承担责任的范围
1 . 最大范围不超过抵押物的价值
《九民会议纪要》第六十条规定：“因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”该条界定了第三人承担赔偿责任的最大范围为抵押物的价值。例如担保债权是200万，抵押物价值为100万，第三人最多在100万范围内承担责任。需要注意的是，当存在混合担保时，即第三人既签订了不动产抵押合同，又承诺提供人保的，第三人承当的责任不以抵押的价值为限。
2 . 赔偿责任不等同于担保物价值
根据《九民会议纪要》第六十条，第三人承担责任范围不超过抵押物的价值。此时，部分债权人理解为第三人承担赔偿责任的范围就等同于担保物的价值。此种理解存在偏颇。“不超过抵押物价值”不意味着第三人承担赔偿责任的范围等同于“抵押物价值”。
最高人民法院在（2019）最高法民申2340号元亨曦地公司、青岛天一公司企业借贷纠纷案中认为，在主合同及担保合同均有效的情况下，第三人元亨曦地公司提供担保的不动产未进行抵押登记，抵押权未有效设立。根据过错程度，元亨曦地公司作为第三人承担的责任为主债权的1/2。
3 . 第三人承担赔偿责任的具体数额
对此，具体包括以下几个方面：
第一，应界定未获准清偿债权的数额。第三人赔偿责任的最终量化以债权未获清偿为前提。如债权已获清偿则不存在第三人赔偿的问题。
第二，量化抵押物的价值。未获清偿债权的具体数额确定后，应将未获清偿债权的数额与抵押物的价值进行对比。当未获清偿债权的数额高于抵押物价值时，第三人在抵押物价值范围内承担赔偿责任；当未获清偿债权数额低于抵押物价值时，第三人承担的赔偿责任不应超过未获清偿的债权数额。
第三，区分合同效力，根据抵押合同有效与否来确定第三人承担缔约过失责任还是违约赔偿责任；在合同有效的情况下，要考量抵押合同对于责任性质是否有约定，从而确定第三人承担的是连带责任还是补充责任。
第四，区分当事人过错程度。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。过错违反的是对他人的注意义务，表明了行为人主观上的应受非难性或应受谴责性，是对行为人的行为的否定评价。根据第三人、债务人、债权人的过错程度，从而确定第三人承担赔偿责任的比例。
例如，担保法司法解释第七条规定，主合同无效导致担保合同无效的，债权人、担保人对于主合同无效有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
结语
不动产抵押物未办理抵押登记，不影响抵押合同的效力。不动产抵押物在未办理抵押登记的情形下，抵押权未有效设立，债权人不享有优先受偿权。《九民会议纪要》第60条适用于抵押担保合同有效的情形。抵押合同有效，且具备登记条件时，债权人有权请求第三人办理抵押登记；不动产抵押物未办理抵押登记的，第三人应当予以赔偿，但赔偿的范围最多不超过抵押物的价值。考量第三人赔偿责任时，应结合合同效力、未清偿债权数额、抵押物价值、赔偿责任的性质、当事人的过错程度予以确定。
