当前，为应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情，各级政府采取了一系列防控措施，包括延长春节假期、推迟企业复工、实施外来人员排查并要求隔离、要求企业内部建立防控体系等。对发包人及承包人而言，一方面是新冠疫情所带来的直接影响，另一方面，一系列防疫措施在有效防控疫情扩散的同时，不可避免地将对在建工程的工期及费用造成一定影响。对此，本文简要陈述了新冠疫情对于建设工程施工合同的履行可能产生的影响，并对发包人、承包人如何应对该等影响、并尽可能控制因此产生的损失及风险提出建议。期待发包人、承包人可以在严格遵守特殊时期各项管理要求的前提下，有效协商，相互分担，共渡难关。
一
新冠疫情的法律属性分析
（一）新冠疫情可构成建设工程施工合同履行的不可抗力
从法律制度及规范的层面，可以认为当前新冠疫情符合不可抗力的构成要件。具体而言：
根据《民法总则》第180条，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
根据《合同法》第117条，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
由此可见，不可抗力作为一种自然灾害或社会突发性事件，主要应当具备主观不能预见，客观不能避免且不能克服两项特征。而新冠肺炎作为突发的、仍在进一步扩散、属性尚不明确且尚未取得特效治疗方法的新型传染疾病，基本符合不可抗力的上述特征。尤其是，各级政府及相关行政管理部门为应对新冠疫情，对在建工程的施工工作作出了明确指示的，例如，无锡市住建部门于2020年1月29日发布了《关于做好建筑工地新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》，明确要求辖区内所有新建、在建房屋建筑及市政工程项目开工、复工时间不得早于2月20日，属于行政部门所实施的行政干预措施已经对施工合同的履行构成实质障碍的情形，应当认为构成了不可抗力。
类似的认识同样可见于一些施工合同的规范本文，比如2017版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第17.1条，明确将“瘟疫”识别为不可抗力的情形之一。而就国际工程承包合同而言，虽然FIDIC相关合同条件在列举不可抗力情形时未包括瘟疫或疫情，但一般认为，新冠疫情是符合FIDIC合同条件对不可抗力的要件表述的，因此，在该等合同条件项下同样存在援引不可抗力约定提出索赔的空间。
（二）无法适用不可抗力免责的例外情形
根据《民法总则》及《合同法》的一般规定，因不可抗力不能履行施工合同的，可相应免除承包人的责任，并达到一定的索赔效果。但仍需注意，出现以下情形时，承包人可能无法依据不可抗力免责：
1. 新冠疫情未对施工合同的履行造成实质影响的
理论上，我国当前可能仍有一部分地区受到新冠疫情的实际影响并不大，除春节假期延长3天的因素外，并不存在具体的行政干预措施对当地在建工程的建设、施工合同的履行等造成全面影响或实质影响的，那么相应地，该等条件下承包人如未能妥善履行施工合同，可能无法依据不可抗力主张免责。
当然，就我国大部分地区的情况而言，或因推迟复工的行政要求，或因大量外地施工人员无法返工或返工隔离观察等客观情况，当前的新冠疫情均在一定程度上给施工合同的履行造成了障碍。
2. 新冠疫情发生前已经存在迟延履行情形的
对此情形一般概括的表述为：因合同一方迟延履行义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。但是，就不可抗力事由发生前已经存在合同一方（一般是承包人）迟延履行的具体情况，仍然可以作进一步细分：
一种情况是，新冠疫情出现以前本可以或应当完成工程施工（即将施工合同履行完毕的），但因承包人迟延履行，导致遭遇新冠疫情后施工合同的履行进一步迟延的，则承包人不可免责；
另一种情况是，新冠疫情出现以前虽然施工有所延迟，但即使按时施工也无法在疫情出现以前将施工合同履行完毕的，则对于承包人而言，可能就不能简单地作“不免责”的处理，而是应当在其索赔主张中扣除因其此前迟延履行而产生的部分。
3. 新冠疫情发生后未能采取有效措施导致损失扩大的
根据《合同法》第118条的规定，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方并采取措施减损。相应地，就建设工程施工合同的履行而言，如果承包人在新冠疫情发生后不及时履行通知义务而造成了不必要的损失，或听任工程损失扩大的，则因其不作为所导致的损失以及相应法律责任是无法免除的。
（三）合同约定能否排除新冠疫情作为不可抗力的适用
目前有很多讨论本问题的观点认为，建设工程施工合同当事人关于不可抗力的合同约定应当优先于法律规定予以适用，对此，本文认为该问题仍然是值得进一步商榷的。
所谓“以合同约定排除新冠疫情作为不可抗力的适用”，主要表现为两类约定：
第一类，在合同中约定“不可抗力不能免责”，即排除一切不可抗力的适用。显然，此类约定的有效性存在很大问题，因为根据《民法总则》第180条及《合同法》第117条的明确规定，能对抗不可抗力免责的应当是“法律另有规定”的情形，换言之，仅凭当事人意定尚不足以排除不可抗力的适用，况且，此种约定也是根本上有违民法的公平原则的；最高人民法院在卓盈丰制衣纺织(中山)有限公司与广东长城建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院(2008)民一抗字第20号民事判决书，2008.10.18]的判决中即认为,不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外约定而免除。
第二类，在合同中约定“瘟疫不是不可抗力”，即单纯排除新冠疫情等瘟疫作为不可抗力。此类约定的问题在于，《民法总则》及《合同法》对不可抗力所作的是概括性的规定，也就是说，任何符合不可抗力要件特征的自然灾害或突发性事件，即应当认定为不可抗力，进而适用其相应的法律后果。从这个角度而言，“瘟疫不是不可抗力”的约定，也是不合理地突破了法律规定且有违公平原则的。
二
新冠疫情对建设工程施工合同履行可能产生的影响及索赔路径
（一）因疫情引起的工期顺延
结合当前新冠疫情的态势及行政部门的一系列防疫措施，疫情在很大程度上将影响建设工程施工合同特别是在建工程的工期，这一方面是推迟复工的行政命令所带来的直接影响，另一方面，随着不同地区人员流动的管控及一定期间的隔离要求的强化，如果承包人客观需要等待大量外地施工人员返回才有条件复工的，则对于人员流动的管理措施也可能对工程工期造成影响。
根据法律规定并参照施工合同示范文本条款，如承包人确因新冠疫情无法按原定计划开工或复工的，承包人不承担相应责任，工期应当顺延。
对承包人而言，新冠疫情发生后，应当依据合同约定期限及程序向发包人及监理方发送通知，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。疫情持续发生的，应向发包人和监理方提交中间报告，说明疫情和履行合同受阻的情况，并于疫情结束后，在合同约定的期限内提交最终报告及有关资料。
承包人应当注意收集工期延误的相应证据，以作为通知附件或索赔依据，该等证据应当能够证明新冠疫情作为不可抗力与工期延误的因果关系，及工期延误的天数，包括：关于新冠疫情属性的官方新闻、行政部门就推迟复工所发布的文件、行政部门针对疫情防控所作的其他相关管制措施文件、工程停工及开工通知、施工日志、监理月报、双方就工期所作的往来函件、施工人员的构成及行动轨迹证明，等等。
（二）因疫情产生的费用及损失
建设工程施工合同项下因不可抗力可能产生的费用及损失一般包括：
停工的费用损失、停工期间必须支付的工人工资、工期延误后因发包人要求赶工增加的赶工费用，以及停工期间照管、清理、修复工程的费用，等等；
此外，因新冠疫情还可能产生一些其他费用，例如：针对疫情必要实施的卫生防疫工作的费用（包括施工人员可能感染、隔离等产生的费用），以及因疫情后续可能出现的材料价格上涨、设备费用增加以及物流运输价格上涨，从而导致工程成本增加等等。
如承包人因此提出费用主张的，同样应当在新冠疫情发生后依据合同约定期限及程序向发包人及监理方发送通知，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。疫情持续发生的，应向发包人和监理方提交中间报告，说明疫情和履行合同受阻的情况，并于疫情结束后，在合同约定的期限内提交最终报告及有关资料。
发包人及承包人应当注意收集因新冠疫情所产生费用及损失的相应证据，以提出相应费用主张或计算工程款项，该等证据应当能够作为因疫情产生的费用、损失的计算依据，包括：停工期间工资发放记录等人工成本依据、照管工程及实施防疫措施的费用依据，造价信息资料等能够反映成本价格因疫情发生上涨的证据材料，等等。
需要注意，处理上述费用及损失的索赔时，可能需要进一步考虑诸多细节问题。例如就停工期间必须支付的工人工资而言，因新冠导致的停工有部分与春节假期重合，有的劳务工人的工资又是按日结算的，在处理相应索赔时，可能需要综合考虑行政部门关于推迟开工期间工资发放的规定、工资计算的人数构成、工资损失的合理性、承包人的实际损失等因素予以确定。
（三）一定情形下可能导致建设工程施工合同的解除
1. 基于合同目的无法实现的解除
根据《合同法》第94条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。该规定可能适用的情形如：某工程因特定的使用需要必须在一定时间之前完成，但由于新冠疫情的影响无法按时完工的，则发包人可主张解除建设工程施工合同。
2. 基于施工合同约定的解除
建设工程施工合同中可能存在不可抗力持续一定期间或达到一定情形可以解除合同的约定，则当事人可以据此类约定主张解除合同。例如，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款第17.4条约定，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。
三
新冠疫情下对建设工程施工合同双方的建议
（一）对发包人的建议
第一，严格执行政府及相关行政管理部门对于疫情防控的有关管理规定，不提前复工，同时按照要求建立防疫机制，做好疫情排查及防控工作。
第二，面对承包人主张费用时注意区分因不可抗力产生的事由及非因不可抗力（特别是因承包人自身过错）产生的事由。
第三，在合同约定的期限内及时处理承包人的费用申请并及时给予反馈（如根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款，应当在收到索赔报告后14天内完成审核）。
第四，近期如新签建设工程施工合同的，应持续考虑新冠疫情可能产生的影响并进行针对性的约定。
（二）对承包人的建议
第一，严格执行行政部门对于疫情防控的有关管理规定，不提前复工，同时按照要求建立防疫机制，做好疫情排查及防控工作。
第二，按照约定的时间（如根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）通用条款，应当在疫情发生后28天内递交通知）和程序向发包人、监理方作出通知和报告（包括必要的中期报告以及最终报告）。
第三，疫情发生后的停工期间，采取必要措施防止损失进一步扩大，并在疫情结束后尽快恢复施工，以免工期进一步延误。
第四，注意收集提出工期顺延及费用主张所需要的证据材料。
第五，近期如新签建设工程施工合同的，应持续考虑新冠疫情可能产生的影响并进行针对性的约定。原创 姚静以
