作者：程青松律師 北京盈科（上海）律師事務所合夥人
在企業用工管理實踐中，“末位淘汰制”被一些企業採用，據說它可以提升公司的業務績效。大部分被淘汰的勞動者都選擇了忍氣吞聲，究其原因，要麼是畏懼企業方的強勢，覺得多一事不如少一事，要麼是對於“末位淘汰”這個東西的法律效力認識不夠，維權無由。而企業方之所以如此青睞“末位淘汰制”，則是因為一方面可以通過淘汰後進員工，留出職位編制，吸納新進人才，保持企業競爭力，另一方面通過掌握員工的去留大權，有效制約、管理員工。
末位淘汰制，是指企業根據其總體目標和具體目標，結合各崗位的實際情況,設定一定的考核指標體系,以此指標體系為標準對一段時期內員工的工作績效進行考核,根據考核的結果對得分靠後的員工以一定的比例進行淘汰的績效考核管理制度，它的目的是提高企業競爭力，促進企業發展。比如有的企業將考核的最短週期設定為一個季度，將考核結果劃分為A、B、C三個等級，並對三個考核等級設定一定的指標數額，比如A20%，B70%，C為10%，對於考核為C（特指“末位”，下同），或者連續兩次被考核為C的員工予以淘汰。對於“淘汰”，又分為不同的做法，一是直接辭退，也就是解除勞動合同，向外淘汰，二是轉崗，從現有崗位上淘汰，轉到職級、工資較低的崗位，屬內部淘汰，三是安排勞動者進入待崗狀態，進行職業技能培訓，以觀後效，四是待勞動合同滿後不再續簽勞動合同。
勞動合同受法律保護，一般來說，解除勞動合同要有法定理由，履行法律程序，給予經濟補償。程律師認為，對於第一種淘汰方式，也就是直接將考核為C的員工辭退，企業方存在較大的法律風險，實踐證明這種末位淘汰方式大多是不合法的。企業方的根據是《勞動合同法》第四十條的規定，即“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，也就是說，勞動者不能勝任工作可以是用人單位解除勞動合同的條件之一，但是，用人單位至少要解決這幾個問題：首先，勞動者被考核為最差是否等同於不能勝任工作，其次這個考核制度本身及其執行是否公平、合法，第三用人單位是否履行了解除勞動合同的法定程序，比如提前一個月通知或者代通金，依法給予勞動者經濟補償。
考核為C，不一定等同於不能勝任工作。考核為C,主要反映勞動者在該考核週期內的業績排名，排名總會有高低先後，而“不能勝任工作”則是指勞動者勞動技能不符合崗位要求，二者或有交叉，但並非等同，一般來說，考核結果能決定上下（升職與貶職，但屬勞動合同變更，需在勞動合同中明確約定），不能決定去留（辭退與留用）。有些企業對於A、B、C三個考核等級都強制性地規定一定指標，然後把這個總指標分攤到各個業務部門，這種情況下考核為C無疑有兩種情況，一是勝任工作，二是不能勝任工作。在勞動者完成了用人單位規定的勞動定額、勝任工作的情況下，用人單位解除勞動合同顯然是違法的；如果勞動者確實不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，用人單位可以提前三十日以書面形式發出通知，然後解除與勞動者的勞動合同，這時，用人單位要說明考核為C就是“不能勝任工作”，因為勞動者的業績大小往往受到多種主客觀因素的制約，單獨以考核結果來界定員工業務能力失之片面，如果企業無法說明勞動者不能勝任工作，或者是企業故意確定較高的績效標準，或者故意壓低勞動者的考核等級將其考核為末位，就會導致違法解除勞動合同的法律風險。
通過考核為C，認定勞動者“不能勝任工作”，並將勞動者淘汰出公司，這樣的末位淘汰制對用人單位有較高的法律要求，除了要求用人單位能說明勞動者不能勝任工作被考核為C外，用人單位還需證明考核制度本身及該考核制度執行程序的合法性，詳言之：
1、考核制度的制定程序要合法。考核制度屬直接涉及勞動者切身利益的規章制度，根據《勞動合同法》的規定，用人單位制定該制度需走民主程序及公示公告程序，應當經員工代表大會或者全體員工討論，提出方案和意見，與工會或者員工代表平等協商確定，並向員工告知後才能適用於員工個人。
2、考核制度本身要完善、合理。用人單位要制定完善的考核制度，考核制度要具有可操作性，要有具體的量化指標，要有清晰的職位說明，合理地定義職位所需要的技能和工作標準，要有合理的測算績效標準。
3、考核制度的執行要客觀、公正。用人單位還要注意平時勞動者工作記錄歸檔整理，這些都是對勞動者個人進行考核的依據，並且在考核時要與勞動者進行溝通，要給勞動者必要的內部申訴及聽證機會，不能一棍子打死，搞獨裁政策，不能以淘汰人為目的，否則由於用人單位在具體實施時客觀評價過程的不公正性，使得根據考核結果作出的人事決定的合法性存在很大爭議。
另外，有些企業可能會以“嚴重違反用人單位的規章制度”為由，將考核為C的勞動者辭退。的確，《勞動合同法》規定勞動者嚴重違反用人單位的規章制度時用人單位可以解除勞動合同，但是這裡的“嚴重違反用人單位的規章制度”是指勞動者違紀，績效考核與違紀是不同的概念，違紀強調行為的性質，績效考核強調業績大小，當然，如果勞動者因嚴重違反用人單位規章制度被考核為C的，用人單位可以依法即時解除勞動合同，並且不需支付經濟補償金。
除了前述直接將考核為C的員工辭退存在法律上的障礙外，其他諸如安排轉崗、待崗培訓及勞動合同期滿後不續簽勞動合同均屬合法行為，不存在法律障礙，員工在轉崗或培訓後仍不能勝任工作的，用人單位可以提前一個月通知或以支付代通金方式單方解除勞動合同，並向勞動者支付經濟補償金。
末位淘汰制在一定程度上能調動勞動者的工作積極性，可以提高效率，但缺點是容易侵害勞動者合法權益，可謂是一把雙刃劍，操作不慎，容易導致法律上的風險。所以，企業在實施末位淘汰前應做好這方面的風險評估工作。而勞動者在被企業末位淘汰後，也可以請專業人士評估其合法性，如被末位淘汰存在違法情形，可以依法申請勞動仲裁，維護自己的合法權益。
（本文原發於《上海律師》雜誌）
