导读
2020年初笔者写过一篇《从最高人民法院两则判例分析2020年挂靠人的诉讼策略》文章，引起了很多读者的共鸣，大家热情予以讨论，笔者对一些相关争议问题予以了盘点与总结，供读者讨论。
问题的提出： 司法实践中，挂靠人是否可以起诉发包人要求承担给付工程款责任？
第一，痛点：只有“典型挂靠人”才享有对发包人的工程价款请求权。“非典型挂靠人”需要转换为“被转包人”才能享有对发包人的工程价款请求权。
第二，难点：挂靠人起诉要求发包人支付工程款，关键看发包人是否知道挂靠人的存在，可以分两种情况：
1、发包人知道挂靠人的存在，即发包人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同关系，挂靠人可直接向发包人主张权利（简称“典型挂靠”）。（例如：长春市中级人民法院长春市九台区其塔木镇中心卫生院与杨巍建设工程施工合同纠纷（2019）吉01民终1879号。）
2、发包人不知道挂靠人的存在，挂靠人不能起诉直接向发包人要求支付工程款（简称“非典型挂靠”）。此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，挂靠人可就案涉工程价款请求被挂靠人和发包人承担相应的民事责任。（例如：最高人民法院陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书(2019)最高法民终1350号。）
第三，破局点
《建工司法解释》第26条，《建工司法解释(二)》第24条都不适用于挂靠人。如前所述，在“非典型挂靠”情况下，要在诉讼策略上考虑适用转包的规则，从而可以适用上述司法解释，这一点需要根据案涉证据情况灵活掌握，这也是关键点。
第四，思考出发点
1、根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号司法实践中能否认定为挂靠，主要需要审查认定挂靠的证据是否充足，如果证据不充足，倾向性认定为转包，而不是挂靠。
2、根据《建工司法解释(二)》征求意见（第三稿）第九条【借用资质的单位或个人责任】：建设工程施工合同因实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订被认定无效，发包人请求实际施工人和出借资质的建筑施工企业对其因合同无效所受到的损失承担连带赔任的，人民法院应予支持。发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人或者出借资质的建筑施工企业以此为由主张发包人承担相应责任的，人民法院应予支持。发包人订立合同时明知实际施工人借用资质，实际施工人向出借资质的建筑施工企业主张工程价款的，不予支持；实际施工人主张出借资质的建筑工程施工企业对发包人不能清偿的工程价款承担补充责任的，可予支持。
关于这个问题的讨论远没有结束，判例在不断地更新，我们也在不断地实践，相关的案例可以参见我的公众号文章。
