电商平台的事先审查义务
2018年8月31日中国正式出台《电子商务法》，作为规范和约束政府调整、企业和个人以数据电文为交易手段，通过信息网络所产生的，因交易形式所引起的各种商事交易关系的法律。该法加强了对电商知识产权的保护并且规定了电商平台的事先专利审查义务：
“《电子商务法》第二十七条 电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。
电子商务平台经营者为进入平台销售商品或者提供服务的非经营用户提供服务，应当遵守本节有关规定。”
但是该项规定下，电商平台的审查义务似乎仅限于法律列举的“身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息”，而对于专利的审查，具有一定的专业性及广泛性，通常情况下经营者不会予以提供上述专利证明材料，电商平台事先审查义务似乎并不包含一定主动性和专业性的专利审查义务。
因此，对于日益增加电商平台上发生的专利侵权案件，对于电商的归责主要还是依据“避风港原则”进行判断。
电商平台专利侵权“避风港原则”
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避风港原则源于美国1998年的《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act)。基本内涵是在发生版权侵权时，如果网络服务提供者被告知侵权后，及时删除侵权链接和内容，则不承担赔偿责任。“避风港”原则也被称为“通知-删除”规则。《侵权责任法》第36条第2款规定的只要网络服务提供者收到权利人的通知后采取了删除等必要措施就可以豁免侵权责任的通知—删除义务，而针对电商平台专利侵权责任而言，《电子商务法》对此也作了细化的规定，司法实践则试图通过明知或应知条款，在审查网络平台对侵权行为是否明知或应知即是否存在主观过错时，间接赋予网络平台主动审查义务：
“《电子商务法》第四十五条 电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。
根据《电子商务法》的规定，电商平台适用避风港原则包括以下几个具体方面的内容：
（1）知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电商平台经营者采取必要措施制止侵权行为；
（2）电商平台经营者在接到通知后，应采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；
（3）平台内经营者可向电商平台经营者提交不存在侵权行为的反通知；
（4）电商平台经营者接到反通知后，应当转送知识产权权利人,若通知到达十五日后未收到权利人已经投诉或起诉通知的，平台应当及时终止所采取的必要措施。
基于上述具体适用的内容要求，参考浙江省高院出台的《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》判定电商平台与专利直接侵权人承担共同责任的构成要件主要审查以下方面：
第一、主观要件，主观上平台是知道的，包括明知和应知，得知原告已经起诉，并且派员参加诉讼的情况下，认定其是知道的；
第二、客观行为，没有及时采取必要措施，直到一审判决作出前，仍然允许被告持续在其平台上销售被控侵权产品；
造成损失扩大的后果，该持续销售行为造成侵权产品线上销量持续增高。
电商平台专利事先审查的必要性
避风港原则适用于侵权行为发生后，对于电商平台责任的认定似乎没有问题，但是不进行专利事先审查则可能会产生一系列问题，比如知识产权流氓，往往会利用避风港原则“通知-删除”的特点，通过故意虚假陈述、伪造凭证和恶意抢注商标等方法发起大量恶意虚假投诉，以扰乱平台经营者的经营秩序，这种情况仍然没有解决。
案例一：2012年11月，完美公司发现优乐公司在其经营的可可团购网站上发布信息，以人民币9.8元/支的价格组织消费者团购“原价38元的完美芦荟胶”，经鉴别该商品属于侵权商品。优乐公司既是“可可团购网”网站运营方，介绍完美芦荟胶产品信息的页面上也有“可可团”的中文标识，又代收贷款，并按照销售总额的80%向第三人邦尼森公司支付贷款。
律师分析：一审法院认为优乐公司至少为共同的销售者，构成侵权；但二审法院认为现有证据不足以认定优乐公司明知或应知侵权行为存在；最终再审法院判断“可可团购网”不是单纯提供网络技术服务的团购网站，他直接参与了商品销售利润的分成。因此，优乐公司在本案中所实施的行为显然并非网络服务提供意义上的“团购”行为。
案例二：2015年4月原告威海嘉易烤生活家电有限公司（以下简称嘉易烤公司）向浙江省金华市中级人民法院提起诉讼，诉称永康市金仕德工贸有限公司（以下简称金仕德公司）未经其许可，在天猫商城等网络平台上宣传并销售侵害其ZL200980000002.8号专利权的产品，构成专利侵权；浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）在嘉易烤公司投诉金仕德公司侵权行为的情况下，未采取有效措施，应与金仕德公司共同承担侵权责任。
律师分析：一审法院经过审理认定，金仕德公司销售的3D烧烤炉落入了原告专利权的保护范围，构成侵权，责令金仕德公司停止侵权并支付损害赔偿。一审法院还认定，天猫公司在接到嘉易烤公司的投诉后，未尽到合理的审查义务，也未采取必要的措施防止损害扩大，违反了《侵权责任法》第36条的规定，扩大了金仕德公司侵权的范围，天猫公司应对金仕德公司赔偿数额的50000元承担连带赔偿责任。一审宣判后，天猫公司不服，提起上诉。浙江省高级人民法院于2015年11月17日作出（2015）浙知终字第186号民事判决，驳回上诉，维持原判。
根据上述两个案例可见，电商平台的事先审查义务是无法回避的问题，如果事后再作处理，对于电商平台而言也是极其不利的，由于电子商务平台以互联网媒介，其不具备客观物理性，相比较传统的集贸市场，具有交易性质复杂，交易范围大影响力大，管理模式特殊，法律责任承担上不同的特殊性。
因此，对于经营者加入该平台时，应要求电商平台对经营者进行一定的事先审查。对于电商平台如何进行专利审查，参考该审理指南，浙江高院对于电商平台针对知识产权的事先主动审查具体范围也给出了指导性参考，指南规定：
“8.知识产权权利人发出的“通知”应当包括以下几方面内容：
（1）知识产权权利人（及委托代理人）的身份资料和联系方式等；
（2）能够准确定位涉嫌侵权产品、服务或内容的信息或网址；
（3）构成侵权的初步证据，包括权属证据和侵权成立的证据。
……
23.电商平台经营者在知识产权方面的合理注意义务不包括一般性的事前监控义务，但符合下述情形的，人民法院可以认定电商平台经营者未尽到合理注意义务：
（2）（1）未履行建立知识产权保护规则、核验登记经营者入驻信息等与知识产权保护存在关联的法定义务；
（3）（2）品牌“旗舰店”“专卖店”等类型的经营者入驻时，未要求其提交商标注册证或相关授权；
（4）（3）未采取侵权行为发生时已普遍存在的监控侵权的有效技术手段，例如未对标注“假货”“高仿”等字样的链接进行过滤、未在已经投诉成立的侵权链接再次上架时进行拦截等。”
作者 ：眷诚法务 赵 倩
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