來源：檢察日報
近幾年，正當防衛問題引發社會廣泛關注，反映了新時代人民群眾對民主、法治、公平、正義、安全的更高需求。2019年3月12日，最高檢檢察長張軍在作最高檢工作報告時指出，法不能向不法讓步。7月15日出版的《檢察日報》“觀點·專題”結合最高檢發佈的有關正當防衛和防衛過當的指導性案例要旨，圍繞正當防衛的適用條件、防衛限度以及檢察機關如何依法辦理正當防衛案件等問題進行深入探討，敬請關注。
最高檢第十二批指導性案例·要旨
陳某正當防衛案
【要旨】在被人毆打、人身權利受到不法侵害的情況下，防衛行為雖然造成了重大損害的客觀後果，但是防衛措施並未明顯超過必要限度的，不屬於防衛過當，依法不負刑事責任。
朱鳳山故意傷害（防衛過當）案
【要旨】在民間矛盾激化過程中，對正在進行的非法侵入住宅、輕微人身侵害行為，可以進行正當防衛，但防衛行為的強度不具有必要性並致不法侵害人重傷、死亡的，屬於明顯超過必要限度造成重大損害，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
於海明正當防衛案
【要旨】對於犯罪故意的具體內容雖不確定，但足以嚴重危及人身安全的暴力侵害行為，應當認定為刑法第20條第3款規定的“行兇”。行兇已經造成嚴重危及人身安全的緊迫危險，即使沒有發生嚴重的實害後果，也不影響正當防衛的成立。
侯雨秋正當防衛案
【要旨】單方聚眾鬥毆的，屬於不法侵害，沒有鬥毆故意的一方可以進行正當防衛。單方持械聚眾鬥毆，對他人的人身安全造成嚴重危險的，應當認定為刑法第20條第3款規定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。
適用正當防衛規定的重要指導
清華大學法學院教授 黎宏
指導性案例的發佈，積極解決了正當防衛條款在司法適用中存在的突出問題，及時回應了民眾的關切，體現了“法不能向不法讓步”的價值取向，為辦理正當防衛案件提供了良好指導。
正當防衛，是基於人類與生俱來的反抗本能和報復心理，賦予公民在遭受不法侵害時可以自力反擊的一種權利。我國刑法第20條對此有明文規定。但由於近代以來的學說認為，在救濟個人權利的法律制度完備的法治社會，公民之間的衝突必須由作為理性第三方的國家通過司法機關解決，原則上不允許公民私人自力解決衝突糾紛。因此，作為公民自力解決衝突糾紛方式之一種的正當防衛權的行使，在多大程度上被允許，就存在爭議。有的國家如日本對其進行嚴格限制，刑法中儘管規定公民有正當防衛權，但規定了比較苛刻的條件，如防衛手段必須對等，不受防衛限度限制的特殊防衛僅在夜晚入戶搶劫、盜竊等特殊情況下認可，事後防衛只有在和事前防衛能夠被評價為一個整體時才能被作為減免處罰的防衛過當，等等，即對正當防衛的行使採取了嚴格限制的審慎態度。相反，在德國，特別是在19世紀，不考慮攻擊程度、攻擊性質或者被攻擊的法益和根據防衛行為所保護的利益之間的平衡，而是在比較廣泛的範圍上認可正當防衛，甚至在其刑法第33條中規定“防衛人因為慌亂、恐懼或者驚嚇而超越正當防衛的界限的，不罰”。
我國刑法中對於正當防衛的規定，以1997年為界，大致上可以分為兩個階段。在1997年以前，有關正當防衛的立法與司法趨於保守。1979年刑法雖然對正當防衛不負刑事責任作出了明確規定，但還是以限制為主，且沒有特殊防衛的規定。立法上的審慎在司法上也能體現出來。然而，嚴格地對公民正當防衛權的行使進行限制，不僅難以有效震懾不法侵害人甚至潛在犯罪人，而且也不利於鼓勵人民群眾勇於同違法犯罪作鬥爭，因此，1997年刑法針對實踐中正當防衛是否過當界限不好把握、影響公民行使正當防衛權的問題，一方面規定了正當防衛“明顯”超過必要限度造成“重大損害的”，才是防衛過當；另一方面，增加規定了“特殊防衛”，即“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任”。對正當防衛規定的大幅度修改，體現了立法理唸的轉變，從限制公民正當防衛向鼓勵公民正當防衛的方向轉變。
遺憾的是，雖然立法觀念轉變了，但司法機關並沒有及時地跟進。在一些個案當中，1997年刑法中擴大正當防衛適用範圍的初衷在司法實踐中並未得到充分實現。如在實踐當中，一些司法人員在認定正當防衛上過於苛刻，往往在“理性假設”的基礎上，苛求防衛人作出最合理的選擇，使得防衛人在致人重傷、死亡的案件中不善或者不敢作出認定；對防衛案件作簡單化判斷，以誰先動手、誰被打傷為準，沒有綜合考量前因後果和現場的具體情況；有的防衛行為本身複雜疑難，在判斷上認識不一，分歧意見甚至旗鼓相當、針鋒相對，而司法機關無論作出什麼樣的認定，都易於受到不同方面的質疑。
在此背景之下，最高檢於2018年12月印發了包括陳某正當防衛案、朱鳳山故意傷害(防衛過當)案、於海明正當防衛案、侯雨秋正當防衛案在內的第十二批指導性案例，針對實踐中有關正當防衛的突出問題，專門闡釋正當防衛的界限和把握標準以提供司法辦案參考。這四個案例實際上主要是針對目前司法實踐存在的兩個突出問題提供指導性意見。
一是普通防衛中防衛限度的理解。就我國刑法第20條第1款、第2款所規定的普通防衛而言，實務界存在的一個突出問題就是如何判斷“正當防衛明顯超過必要限度且造成重大損害”。過去的司法實務通常自覺或者不自覺地強調結果，即只要出現了致使加害人死傷的結果，就難以認定正當防衛，最多隻能考慮防衛過當。但本次公佈的陳某正當防衛案則放棄這種唯結果論的主張，明確指出，在被人毆打、人身權利受到不法侵害的情況下，防衛行為雖然造成了重大損害的客觀後果，但是防衛措施並未明顯超過必要限度的，不屬於防衛過當，依法不負刑事責任。這種判旨，不只是考慮發生了什麼樣的結果，更是重在考慮使用什麼樣的手段，從重結果向重行為、重情景的方向轉變。
同樣，在對防衛限度從重結果向重行為的轉變過程中，對於行為的考慮，不能僅只考慮行為本身，還要考慮加害行為的起因、加害人所追求的目的等，從而考慮反擊行為的性質。如在朱鳳山防衛過當案中，加害人上門滋事主要是為了復婚，與離婚後進行報復行為不同；加害人雖有投擲瓦片、撕扯行為，但整體上看並沒有達到危及防衛人朱鳳山及其家人的生命健康的程度。但防衛人卻選擇了使用刀具捅刺齊某要害部位的手段，並最終造成齊某死亡的結果。從加害行為的起因、加害人所追求的目的、雙方手段的對比以及所保護法益的重大程度來看，朱鳳山的防衛行為明顯超過了必要限度且造成了重大損害。
二是對特殊防衛的前提條件的理解。我國刑法第20條第3款規定了不受第20條第1款防衛限度限制的特殊防衛，但其僅適於“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，其中“殺人、搶劫、強姦、綁架”比較容易理解，但“行兇”“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”則比較難以判斷。對此，本次公佈的案例提供了重要參考。關於“行兇”，於海明正當防衛案指出，對於犯罪故意的具體內容雖不確定，但足以嚴重危及人身安全的暴力侵害行為，應當認定為刑法第20條第3款規定的“行兇”。“行兇”已經造成嚴重危及人身安全的緊迫危險，即使沒有發生嚴重的實害後果，也不影響正當防衛的成立。這意味著，“行兇”的判斷，即使犯罪故意不確定，但若行為外形上已經足以危及對方人身安全，也能認定為“行兇”。換言之，“行兇”的判斷上，客觀的行為形態非常重要。同時，關於“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，侯雨秋正當防衛案指出，單方聚眾鬥毆的，屬於不法侵害，沒有鬥毆故意的一方可以進行正當防衛。單方持械聚眾鬥毆，對他人的人身安全造成嚴重危險的，應當認定為刑法第20條第3款規定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。這一要旨表明了兩層意思：一是即便在所謂“打架鬥毆”的場合，也存在成立正當防衛的可能，但其成立只在沒有鬥毆故意的一方；二是單方持械聚眾鬥毆，具有致人重傷、死亡危險的，與殺人、搶劫等暴力犯罪具有類型性，可以將其認定為“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。
總之，此批指導性案例的發佈，積極解決了正當防衛條款在司法適用中存在的突出問題，及時回應了民眾的關切，體現了“法不能向不法讓步”的價值取向，不僅為實務部門辦理正當防衛案件提供了良好指導，也為學術研究提供了重要參考。
準確認定特殊防衛需要糾正三大偏差
中國人民公安大學
法學與犯罪學學院教授 陳志軍
基於“正義無需向不正義低頭”的價值理念，刑法理論和司法實踐應當糾正在特殊防衛適用條件認定中的偏差，釋放特殊防衛應有的抗制犯罪功能。
1997年刑法第20條在第1款和第2款規定了普通防衛，第3款規定了特殊防衛，即“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任”。與普通防衛不同，立法對特殊防衛不再設置限度條件。1997年刑法增設特殊防衛的初衷是“鼓勵人民群眾敢於同嚴重暴力犯罪作鬥爭”，但從20多年來的司法實踐看，特殊防衛制度並沒有充分達到立法者所預期的社會效果，一個重要原因就在於對特殊防衛的適用條件進行了過於機械、嚴格的解釋，窒息了其應有的功能。基於“正義無需向不正義低頭”的價值理念，刑法理論和司法實踐應當糾正在特殊防衛適用條件認定中的偏差，釋放特殊防衛應有的抗制犯罪功能。
一、前提條件認定中的偏差。與普通防衛以“存在不法侵害”為前提條件不同，特殊防衛以“存在嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害”為前提條件。在特殊防衛前提條件的認定中，需要注意糾正以下偏差：
（一）“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”認定中的偏差。將暴力犯罪過窄地限定為使用直接針對被害人身體的有形力量實施的犯罪。例如認為，暴力就是指對被害人進行身體打擊或者強制，如毆打、捆綁、禁閉、傷害。暴力是刑法立法中頻繁使用的概念，在不同的場合有不同的含義，大致包括以下四種情形：最廣義的暴力是指對人或者對物非法實施的一切有形力量，包括對人的暴力和對物的暴力。廣義的暴力包括直接對人的身體非法實施的有形力量和直接對物實施但間接地對人的身體造成強烈的物理影響的有形力量。狹義的暴力，是指直接對人的身體非法實施的有形力量。直接對人的身體實施有形力量，並不要求一定要直接接觸人的身體，比如相隔一定距離向他人扔磚頭，雖然沒有打中也屬於暴力。最狹義的暴力，是指直接對人的身體非法實施的足以達到壓制其反抗程度的有形力量。筆者認為，刑法第20條第3款所指的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”中的“暴力”原則上應當做廣義理解，既包括直接對人的身體實施的有形力量，也包括直接對物實施但間接地對人的身體造成強烈的物理影響的有形力量。後者如飛車搶奪被害人挎包的瞬間間接對被害人的身體造成強烈的衝擊。
（二）“嚴重危及人身安全”認定中的偏差。在暴力犯罪是否“嚴重”危及人身安全的判斷上，要避免以下不當看法：只看到暴力犯罪對合法權益的實際侵害後果，忽視其對合法權益尚未展開的可能侵害後果。暴力犯罪對人身安全的侵害程度差異很大，刑法第20條第3款只允許對“嚴重”危及人身安全的暴力犯罪進行特殊防衛。因而在個案中，司法工作人員需要對暴力犯罪是否達到“嚴重”危及人身安全程度作出具體判斷。如果暴力犯罪在防衛開始時已經展開造成實際的侵害人身安全嚴重後果的，自然不難判斷；但如果暴力犯罪在防衛開始時尚未完全展開（尚未造成任何實際的人身侵害後果或者暫時只造成較輕的人身侵害後果）卻有可能造成嚴重侵害後果的情況下，判斷就會陷入困境。在後一種情況下，司法人員應當全面考察防衛當時侵害人的侵害手段、被害人的防衛能力等因素對是否屬於“嚴重”危及人身安全的暴力犯罪作出判斷，在存在疑問時應作有利於防衛人的解釋，絕不可機械地一律認定不符合特殊防衛的前提條件。指導性案例中的“於海明正當防衛案”要旨指出：“行兇已經造成嚴重危及人身安全的緊迫危險，即使沒有發生嚴重的實害後果，也不影響正當防衛的成立。”
二、時間條件認定中的偏差。特殊防衛須以暴力犯罪侵害“正在進行”為時間條件。在認定特殊防衛時間條件的司法實踐中，要注意糾正將不法侵害人的退卻一律視為不法侵害結束的偏差。不法侵害人的退卻確實可能是其放棄不法侵害的客觀表現，此時自然應當認定為不法侵害已經結束。但實踐中存在將不法侵害人的退卻一律視為不法侵害結束的機械做法。不法侵害實施的具體情況極為複雜，既有以不斷積極進攻方式實施的侵害，也有不利時暫時退卻伺機有利時積極進攻的侵害。因而不可將不法侵害人的戰術性後退、反身脫離去尋找其他兇器等情況都視為不法侵害已經結束。崑山砍殺案中，不法侵害人劉海龍受傷後轉身跑向寶馬轎車，防衛人於海明繼續追砍兩刀。對於於海明追砍兩刀的行為是否符合正當防衛的時間條件曾經有人提出質疑。筆者認為，劉海龍受傷後轉身跑向寶馬轎車的行為不能視為不法侵害已經結束。因為事件中劉海龍有兩次轉身跑向寶馬轎車的舉動，第一次是從車內拿出對於海明人身安全構成重大威脅的砍刀，可以合理地認為第二次其存在從車內（包括後備廂）拿出其他兇器折返繼續實施侵害的可能。指導性案例中的“於海明正當防衛案”指出：“判斷侵害行為是否已經結束，應看侵害人是否已經實質性脫離現場以及是否還有繼續攻擊或再次發動攻擊的可能。”“在於海明搶得砍刀順勢反擊時，劉某未實質性脫離現場，不能認為侵害行為已經停止”。
三、主觀條件認定中的偏差。特殊防衛的主觀條件是為了使合法權利免受不法侵害。在實踐中，正當防衛作為一種私力救濟方式，以反擊形式對抗不法侵害是其最為典型和常見的表現形式。一次反擊就實現防衛目的的情況畢竟較為少見，往往都會有一個防衛人和不法侵害人相互纏鬥的過程。這種防衛過程中的纏鬥與鬥毆在外觀上極為相似，極易發生混淆。在實踐中，有的司法機關基於“一個巴掌拍不響，發生打架肯定雙方都有責任”的日常生活經驗，不仔細查明事件的來龍去脈，因此把不少正當防衛過程中的打鬥都視為鬥毆，否認其符合正當防衛的主觀條件。這種機械化、簡單化的做法，極大地擠壓了正當防衛的成立空間。指導性案例中的“侯雨秋正當防衛案”之“要旨”指出：單方聚眾鬥毆的，屬於不法侵害，沒有鬥毆故意的一方可以進行正當防衛。單方持械聚眾鬥毆，對他人的人身安全造成嚴重危險的，應當認定為刑法第20條第3款規定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。
檢察機關適時介入正當防衛案件工作重點
江蘇省崑山市人民檢察院 王海東
對於可能涉及正當防衛的命案等，檢察機關應當適時介入，對案件證據的收集、提取、固定及偵查方向、適用法律等提出意見和建議，確保正當防衛制度正確實施。
近年來，因防衛致人傷害、死亡最終被認定為正當防衛的案件增多，引發了法學界、社會輿論的高度關注。究竟是故意傷害、故意殺人，還是正當防衛，司法人員的定性認識，不僅直接影響當事人的命運，也影響著正當防衛制度的施行、法治秩序的維護、社會公平正義的彰顯。因此，對於案件準確定性意義重大，對司法人員的司法理念、司法水平、擔當精神都是一場考驗。
檢察機關作為法律監督機關，擔負著懲罰犯罪和保障人權的雙重職責。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》規定：“人民檢察院根據需要可以派員參加公安機關對於重大案件的討論和其他偵查活動，發現違法行為，應當及時通知糾正。”該規定明確了檢察機關適時介入偵查活動權。對於可能涉及正當防衛的命案、重大故意傷害案件等，檢察機關應當適時介入，保證案發後第一時間介入偵查，對案件證據的收集、提取、固定及偵查方向、適用法律等提出意見和建議，並依法對偵查活動進行法律監督，確保正當防衛制度的正確實施。筆者根據檢察機關介入的法律定位、職責要求，並結合近年來檢察機關適時介入正當防衛案件的成功經驗，談談此類案件檢察機關適時介入的工作重點。
一、全面瞭解案情，加強辦案親歷性。檢察機關適時介入之後第一步就是要全面瞭解案情。如何瞭解案情，在偵查伊始，應從以下方面入手：
（一）參與勘驗案發現場。檢察人員通過參與偵查機關的勘驗活動，能在第一時間瞭解案發情況。同時，案發現場一般都遺留了大量重要物證，包括兇器、血跡、打鬥痕跡等，檢察人員通過參與勘驗，可以督促偵查人員全面提取證據，尤其是微量物證，如兇器上的DNA、指紋等，檢察機關也可以對偵查人員可能的取證疏漏提出建議，保證勘驗質量。
（二）查看案發時監控視頻。檢察人員通過查看案發時監控視頻，對於案發經過、雙方的行為會有一個全面的瞭解。另外，檢察人員還可通過觀察監控角度，發現監控截取是否完整反映案件全貌、監控有無死角、是否還有其他監控需要調取、監控是否形成接力等，及時引導公安機關取證。
（三）旁聽訊問。正當防衛的前提是不法侵害客觀存在，不同性別、年齡、職業、身體素質的人對於同等程度的不法侵害內心恐懼感是不一樣的。犯罪嫌疑人歸案後的首次訊問，其對案發經過和主觀心態的供述往往較為真實客觀，通過旁聽訊問、觀察防衛人回憶案發時的狀態，有助於判斷不法侵害對防衛人主觀上造成的恐懼程度，這對於準確認定防衛人的主觀方面具有重要作用。同時，通過旁聽訊問，檢察人員可以監督偵查人員是否如實、全面記錄犯罪嫌疑人供述和辯解。
（四）參與案件討論。通過參與偵查機關的案件討論，檢察人員不僅能全面瞭解案件的現有證據情況，還能及時瞭解偵查人員下一步的取證方向和思路，對於取證方向存在偏差的，檢察人員可及時提出取證建議，與偵查人員達成共識。對於具有防衛性質的案件，檢察人員還應當引導偵查人員從正當防衛的成立條件出發進行取證，確保關鍵證據及時收集、固定到位。
二、引導偵查取證，全面蒐集證據。檢察機關適時介入偵查，很重要的一項職能就是要引導偵查人員取證，以全面蒐集證據，盡力恢復案件原貌。可能認定正當防衛的案件，檢察機關還應當從正當防衛成立條件入手，著重引導偵查人員調取以下證據：
（一）案件背景、起因。通過了解案件背景、起因，有助於司法人員判斷雙方在全案中的是非對錯，判斷出哪方是“正”，哪方是“不正”，審查案件是否存在假想防衛、防衛挑撥、相互鬥毆等可能。
（二）防衛人的行為是否“明顯超過必要限度”。對於普通防衛而言，判斷是否“明顯超過必要限度”是難點。檢察人員應當引導公安機關著重查清不法侵害行為與防衛行為的強度對比、雙方傷情對比、防衛時間等事實和情節，有助於司法人員綜合判斷防衛行為是否超過必要限度。
（三）侵害行為是否屬於“行兇”。對於特殊防衛而言，判斷侵害行為是否屬於“行兇”是認定能否構成正當防衛的關鍵，也是難點。在司法實踐中應當引導公安機關調取侵害人是否持有工具、工具的殺傷力、不法侵害針對的部位、侵害行為的強度、雙方力量對比、侵害時間長短、侵害人的平時表現、防衛人的內心感知等方面的證據，綜合認定侵害行為是否已嚴重危及防衛人的人身安全。
三、聯動處置輿情，釋放正面信號。近年來，隨著“於歡案”“崑山於海明正當防衛案”引發輿論熱潮，“正當防衛”話題熱度居高不下。對於介入能認定正當防衛的案件，在正常辦案之外，還需監測、關注輿情動向，並上下左右聯動做好輿論引導工作。具體而言，可以從以下兩方面入手：
（一）線上線下協作同步，全面監測輿情。一旦輿情發生，首先要了解輿情發展動態，建立輿情工作專班機制，指派專人24小時在院值班，實行全時段搜索、全天候監測、全網絡巡查，持續關注網絡輿情。同時，引導公安機關對輿論關注的案內案外敏感點加強偵查取證，嚴防輿論不實炒作。
（二）警檢聯動發聲，精準回應關切。在辦案的重大節點及時通過通報形式向社會公佈，不僅可以安撫民心，緩解焦慮，還能起到正視聽、止謠言的積極作用。重大刑事案件，尤其是涉及正當防衛的敏感案件，檢察機關通過檢方通報形式闡明事實真相、法律規定、辦案過程和處理結果，有針對性地回應輿情焦點，與警方同步發聲、相得益彰，能起到1+1>2的輿論引導效果，既回應輿論關切，又適時開展了全民法治公開課。
