[第1115 號]
譚某旗、譚某掩飾、隱瞞犯罪所得案
01
基本案情
被告人譚某旗，男，1976 年 1 月 15 日出生。2010 年 4 月 22 日被逮捕。
被告人譚某，男，1976 年 10 月 12 日出生。2010 年 4 月 16 日被逮捕。
某省某縣人民檢察院以被告人譚某旗、譚某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，向某縣人民法院 提起公訴。
被告人譚某旗、譚某對起訴書指控的事實無異議。
某縣人民法院經審理查明：2010 年 3 月 12 日上午，被告人譚某旗、譚某駕駛一輛解放牌貨車從一家日化廠卸貨後，在該廠門口遇到劉某鋒（另案處理），劉某鋒告知二譚有貨去杭州，運費為 9000 元。譚某旗詢問劉某鋒所運何物，劉某鋒未告知。因貪圖高額運費，譚某旗仍應允。同月 13 日 19 時，二譚依約駕車至一個停車場等待劉某鋒。劉某鋒開一輛麵包車找到二譚後，要求二譚到麵包車內等候，並將他們的車開去裝貨。14 日 5 時許，劉某鋒將裝好貨物的解放牌貨車交給譚某旗，同時預付了 5000 元運費，並交給譚某旗一部專門用於這次運貨用的手機，告知二譚該手機只能在與其本人聯繫時使用，並要求二譚接到電話通知方可發車。15 日 18 時許，譚某旗接到劉某鋒發車的電話後，遂與譚某駕車出發。
路途中， 劉某鋒通過專用手機瞭解譚某旗到達處所，譚某旗在查看路標後反饋給劉某鋒，劉某鋒便指示二譚按其指定路線行駛。16 日 3 時許，二譚在高速公路閩浙收費站被公安機關查獲。經查，二人所運“蘇煙”牌捲菸製品共計 19350 條。經鑑定，此批捲菸均為假冒註冊商標的商品且為偽劣捲菸，此批捲菸商標價值為人民幣 208 萬餘元。
某縣人民法院認為，被告人譚某旗、譚某明知所運貨物為違法所得仍予以轉移，且數額特別巨大，屬情節嚴重，二被告人的行為均已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。公訴機關指控的罪名成立。案發後，譚某旗、譚某能如實供述犯罪事實，並自願認罪，可酌情從輕處罰。被告人非法運輸的假冒註冊商標的偽劣捲菸及其用於運輸上述捲菸的車輛和非法所得應當沒收。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百一十二條、第二十五條第一款、第六十四條、第五十二條、第五十三條、第六十一條之規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪，分別判處被告人譚某旗有期徒刑四年，並處罰金人民幣四萬元；判處被告人譚某有期徒刑三年六個月，並處罰金人民幣三萬元。
02
主要問題
被告人譚某旗、譚某的行為是否構成犯罪，構成何種犯罪？
03
裁判理由
對於被告人譚某旗、譚某的行為如何定性，有四種意見：
第一種意見認為應當以非法經營罪定罪處罰。
理由是：根據 2003 年 12 月 23 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家菸草專賣局印發的《關於辦理假冒偽劣菸草製品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第 3 條的規定，未經菸草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發、零售菸草製品，個人非法經營數額在5 萬元以上的，或者非法所得數額在 1 萬元以上的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。本案中，被告人譚某旗、譚某明知劉某鋒無行政許可證而從事菸草販賣活動，但僅為了運費而實施幫助運輸的行為，應當以非法經營罪的共犯（從犯）論處。
第二種意見認為應當以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。
理由是：劉某鋒的行為屬於生產、銷售假煙的行為，即以假“蘇煙”牌香菸，冒充真“蘇煙”牌香菸，且貨值額達到 200 餘萬元，根據刑法第一百四十條的規定，應當對劉某鋒以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。譚某旗、譚某僅為了運費而實施幫助運輸的行為，應當以生產、銷售偽劣產品罪的共犯（從犯）論處。
第三種意見認為應當以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。
理由是：根據專業鑑定意見， 查獲的“蘇煙”牌香菸屬於假冒註冊商標的商品且為偽劣捲菸。因此，劉某鋒的行為屬於生產、銷售偽劣商品犯罪。而譚某旗、譚某雖然經詢問未能得知所運貨物為何物，但從二譚收取高額運費、接受專用手機並按照貨主要求使用手機、按照指定線路運輸等事實來看，二譚明知所運貨物為違法犯罪所得，仍幫助運輸，屬於刑法第三百一十二條規定的以轉移犯罪所得的方式進行掩飾、隱瞞。
第四種意見認為從本案證據來看，譚某旗、譚某的行為既不構成非法經營罪，亦不構成生產、銷售偽劣產品罪，且不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
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我們傾向於第四種意見，理由如下：
（一）認定譚某旗、譚某的行為構成非法經營罪或者生產、銷售偽劣產品罪的證據不充分。
認定譚某旗、譚某的行為是否構成非法經營罪或者生產、銷售偽劣產品罪需要建立在證據分析的基礎上。從譚某旗、譚某二人在幫助劉某鋒運輸假冒“蘇煙”時接受劉某鋒的專用手機並按照劉某鋒要求使用手機、按照指定線路運輸等事實看，譚某旗、譚某確實應該懷疑劉某鋒所要求運輸的可能是違禁品，但並不明知到底為何物，譚某旗曾經詢問過所運為何物，但因劉某鋒未告知而無果。在此種情況下，譚某旗、譚某仍然答應幫助運輸貨物，符合一般貨物運輸行業從業人員的正常心理；況且，在跨省運輸的情況下，9000 元的運費比正常運費是高一些，但還稱不上是明顯的高額運費。
因此，可以認定二譚可能知道所運貨物是違禁品，但無法認定二譚知道所運具體為何物。在整個裝貨過程中，貨主都避開二譚。如果明確知道是假冒香菸，從譚某旗曾經詢問過所運貨物為何物的情況來看，二譚未必會幫助運輸。因此，無論是非法經營罪或者生產、銷售偽劣產品罪，認定二譚主觀故意方面的證據都是不充分的。
（二）認定譚某旗、譚某的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，既缺乏充分證據，也缺乏必要的犯罪構成要件。
如同前述理由，譚某旗、譚某可能知道所運貨物是違禁品或者是犯罪所得，但無法認定 二譚知道所運具體為何物。在整個裝貨過程中，劉某鋒都避開二譚。從譚某旗曾經詢問過所運貨物為何物的情況分析，二譚如果明確知道是假冒香菸，未必會幫助運輸。因此，認定譚某旗、譚某的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，缺乏證據充分的前提條件。
二譚行為不構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的更關鍵理由是，假冒“蘇煙”並非犯罪所得，而是貨主生產、銷售偽劣產品犯罪的犯罪對象。只有假冒“蘇煙”銷售成功後所得貨款，才是生產、銷售偽劣產品罪的犯罪所得。根據《最高人民法院關於審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十條第一款的規定，“犯罪所得”是指通過犯罪直接得到的贓款、贓物。
綜上，如果有確實、充分的證據證明譚某旗、譚某可能知道所運貨物為假冒“蘇煙”的，那麼可認定譚某旗、譚某的行為構成生產、銷售偽劣產品罪的共犯，但由於貨主生產、銷售假冒“蘇煙”的犯罪活動尚在進行中，犯罪尚未達到完全完成狀態，犯罪所得還未形成，二譚的行為不可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 陸建紅 審編：最高人民法院刑四庭 周 峰）
